La Constituyente de Montecristi
El 20 de octubre de 2018, se cumplen diez años de la vigencia de la Constitución de Montecristi, una década en que el país ha vivido experiencias políticas, económicas y sociales insólitas, marcadas por la declinación del Estado de Derecho, la personalización de la autoridad, el crecimiento exponencial del Estado, el gasto y la deuda pública, y por la construcción de un ordenamiento jurídico que judicializa sistemáticamente la vida, fortalece la burocracia, incluso a través de la delegación legislativa y de la tecnología, y menoscaba los derechos, que al tiempo proclama.
1.- La paradoja fundacional de la Asamblea de Montecristi.- La literatura y la propaganda con la que se pretendió legitimar la convocatoria a la Asamblea Constituyente, giró en torno a su presunto carácter “fundacional”, teoría que había prosperado por esos tiempos en América Latina, a fin de demoler el “estado burgués” y reconstruir, desde las bases, otro sistema inspirado en el socialismo del Siglo XXI, todo en obediencia a las consignas del Foro de Sao Paulo, que plantearon instrumentalizar la democracia como método para llegar al poder, suplantar la Constitución e inaugurar dictaduras eternas al estilo de la cubana.
En rigor, para que una asamblea responda al concepto de “constituyente” debería cumplirse alguno de estos dos supuestos: (a) que no exista ordenamiento legal ni norma constitucional anterior; es decir, que haya ausencia de Estado de Derecho, ya sea porque un Estado nace a la vida independiente, por ejemplo, al salir de un estatus colonial, y adopte recién forma como organización política; ya sea porque se escinde de otro Estado, como fue el caso de la Gran Colombia, en tales casos, se trataría, además, de una asamblea constituyente “fundacional”; o, (b) porque existió la ruptura del ordenamiento legal, por una dictadura, por ejemplo, y sea preciso “reconstituir” el orden jurídico.
1.1.- ¿Qué fue la Asamblea de Montecristi?.- En esa perspectiva, (i) la Asamblea de Montecristi no fue “fundacional”, porque ya existía Estado constituido. (ii) Tampoco fue “constituyente”, porque existía ordenamiento jurídico-constitucional y organización política constituida. (iii) En rigor, la de Montecristi fue una asamblea constitucional con poderes condicionados de reforma, sin potestades legislativas plenas y cuyas decisiones, que en realidad eran “proyectos”, estaban sometidas a referéndum aprobatorio, acto político que pondría en vigencia la Constitución y las demás reglas relativas a la transformación institucional.
2.- lenos poderes y la imperfecta potestad legislativa de la asamblea.
2.1.- El estatuto de la Asamblea.- La Asamblea de Montecristi se convocó y quedó sometida, por decisión presidencial, al Estatuto de Elección, Instalación y Funcionamiento, expedido por Decreto Ejecutivo 148, de 27 de febrero de 2007. El referéndum para conformarla se realizó el 15 de abril de 2007.
El Estatuto de Elección, esto es, el instrumento jurídico que fue materia de la decisión popular, en el artículo 1 dispuso: (i) que la Asamblea quedaría dotada de plenos poderes para (a) transformar el marco institucional del Estado; y, (b) para que elabore una nueva constitución. (ii) que la nueva Constitución sería aprobada por referéndum; y, (iii) que “la transformación del marco institucional y la nueva Constitución solo entrarán en vigencia con la aprobación en referéndum de la nueva Constitución” (Art. 1 Estatuto Asamblea). Esta clase de referéndum, en la doctrina, se conoce como “mandato vinculado” que obliga de conformidad estricta con sus términos, y no puede ser materia de interpretación extensiva, ni puede sustentar decisiones discrecionales.
En consecuencia, la Asamblea nació con poderes condicionados y careció de potestad legislativa plena, ya que no podía poner en vigencia, por su sola voluntad, ni las herramientas para transformar el Estado (leyes o mandatos), ni la Constitución. Todos sus actos normativos quedaron sometidos a la condición de orden público que consiste en la aprobación previa por referéndum.
2.2.- El Mandato Constituyente Nº 1.- Tan pronto se instaló, el 29 de noviembre de 2007, la Asamblea expidió el Mandato Constituyente Nº 1 a través del cual: (i) interpretó en forma extensiva el resultado del referéndum y el Estatuto de Elección, y se apartó de sus efectos vinculantes, (ii) decidió “asumir” los plenos poderes interpretando extensivamente ese concepto, (iv) se asignó facultades para expedir mandatos, leyes, acuerdos, resoluciones y “demás decisiones”, y para ponerlos en vigencia inmediata, sin considerar que todos sus actos normativos solo podían regir aprobados en referéndum previo. (v) Más aún, la Asamblea decidió que sus actos eran jerárquicamente superiores a cualquier otra norma; (vi) que sus decisiones no eran susceptibles de control o impugnación; (vii) que los jueces o tribunales que tramiten cualquier acción contraria a sus decisiones serían despedidos y juzgados.
2.3.- Interrogantes.- Las preguntas que surgen son: (i) ¿la Asamblea quedó investida de poderes absolutos para obrar de inmediato, cuando sus actuaciones estaban condicionadas al resultado de la decisión popular, según su propio Estatuto?; (ii) podía asumir poderes totales mientras estaba vigente la Constitución de 1998, que vedaba ese camino, considerando que la Constitución de 1998 se derogó por efecto del referéndum, recién el 20 de octubre de 2008, mientras el Mandato Nº 1 por el que la Asamblea asumió plenos poderes data de un año antes?; (iii) la Asamblea, que no podía promulgar directamente el proyecto de Constitución que formuló, ¿podía, legislar sobre temas legales, con prescindencia del referéndum aprobatorio?
