La Corte Constitucional se tomó cinco años para declarar la inconstitucionalidad de la llamada preferencia materna y esgrimió dos razones para resolver el caso: las reglas de preferencia son contrarias al interés superior de los menores edad, interés que exige ser evaluado caso por caso; y, son reglas discriminatorias en razón del género, al asumir que las mujeres son las cuidadoras por antonomasia, lo que refleja un estereotipo contrario al principio de coparentalidad.
Quienes están en contra de esta decisión, en su mayoría, sostienen que no se consideró la existencia de un contexto de violencia contra las mujeres y que el cambio expondrá a las madres a más violencia de parte de hombres que buscan quedarse con el cuidado de hijos e hijas, como forma de chantaje o de control de la mujer, como un medio para no cumplir con sus obligaciones económicas o por venganza.
En caso alguno puede desestimarse la preocupación que existe respecto de la violencia contra las mujeres en sus distintas dimensiones. Hay condiciones estructurales económicas, culturales y sociales complejas que obligan a tomar medidas permanentes, más allá de la sentencia de la Corte, para prevenir y sancionar cualquier forma de violencia contra las mujeres; sin embargo, considerar que la preferencia materna era una acción afirmativa, una distinción temporal dirigida a enfrentar una discriminación sistemática, que debía mantenerse hasta que las condiciones sociales, culturales y económicas cambien, era asumir que los derechos de hijos e hijas están subordinados a los intereses y derechos de los adultos, que pueden ser tratados como objetos, de la misma forma que los usan quienes los instrumentalizan como medio de venganza o control luego de una separación o divorcio.
La historia está llena de instituciones jurídicas que fueron abolidas y que contaron con defensores que las consideraban incorrectas, inadecuadas o contrarias a derechos, pero pedían que se las mantengan en nombre de las “condiciones reales”. El mismo movimiento de mujeres se enfrentó una y otra vez a esto. En años recientes existía oposición a las reformas que buscaban establecer la igualdad jurídica con el marido o que establecieron la obligatoriedad de contar con la comparecencia de la mujer a la venta de ciertos bienes de la sociedad conyugal, porque algunos sostenían la falta de condiciones sociales, que estas pondría en situación de desprotección a las mujeres o les haría víctimas de violencia.
Mantener la preferencia materna implicaba seguir vulnerando normas claras sobre derechos de la infancia y la adolescencia, en nombre de las condiciones sociales, culturales y económicas, de la misma forma que antes pasó con los derechos de las mujeres, de los indígenas y de las diversidades sexo genéricas. Es una obligación luchar contra la violencia a las mujeres, pero no a costa de los derechos de niños y niñas.