Fabián Corral

¿Prevalecen los derechos?

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5 de September de 2013 00:02

La posibilidad de que se emprendan actividades extractivas en áreas geográficas que estarían ocupadas por "pueblos no contactados", ha suscitado un debate sobre la efectiva vigencia de las normas constitucionales, sobre su naturaleza garantista y respecto de los principios "pro homine" que inspiran a la Constitución. La discusión es compleja y sujeta a los inevitables enfoques jurídicos, políticos, ideológicos y morales.

Algunas ideas al respecto:

1.- Las metas de la Constitución garantista.

La Constitución de 2008 se declaró "garantista". Estableció como deber primordial y meta fundamental del Estado (i) el efectivo goce de los derechos humanos de sus habitantes, tanto los provenientes de la misma Constitución, como los contenidos en los tratados y convenios internacionales, en especial de derechos humanos; y, (ii) la "protección del patrimonio natural y cultural del país". Estableció además que los derechos humanos y sus garantías son directamente aplicables por las autoridades y jueces.

2.- La prevalencia constitucional.

Los derechos y los principios provenientes de la Constitución y de los tratados y convenios internacionales prevalecen absolutamente sobre las normas jurídicas inferiores, ya sean leyes orgánicas, leyes ordinarias, reglamentos, o actos del poder (arts. 424, 425). En caso de oposición entre normas, rigen siempre las superiores. Las normas jurídicas inferiores, si se oponen en cualquier forma a la Constitución o a los tratados, carecen de eficacia jurídica, es decir, no vinculan ni obligan.

Si hay duda en la aplicación de las disposiciones constitucionales y de las contenidas en los tratados y convenios de derechos humanos, se escoge la interpretación más favorable a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, (arts. 417 y 427) y no la que más favorezca al interés público, ni a las políticas públicas.

3.- La prohibición absoluta en beneficio de los pueblos no contactados.

La Constitución estableció y declaró como derecho fundamental en beneficio de los pueblos no contactados o en aislamiento voluntario, el de la intangibilidad de sus territorios. Además, prohibió de manera absoluta y categórica el desarrollo de todo tipo de actividad extractiva en ellos, y anunció que la violación de los derechos de los integrantes de esos pueblos, en especial, la vida, la autodeterminación y el aislamiento, constituiría delito de etnocidio. (Art, 57, Nº 21, inciso segundo).

4.- La prohibición relativa contenida en el art. 407 de la Constitución es de carácter relativo, porque puede quedar sin efecto y perder eficacia vinculante, si se cumplen dos condiciones (i) petición fundamentada del presidente de la República; y, (ii) declaratoria de interés nacional por la Asamblea Nacional, entidad que puede, si lo estima conveniente, convocar a consulta popular.

En cambio, la prohibición contenida en el art. 57, numeral 21 de la Constitución, por ser absoluta, es irrevocable e insuperable, incluso por resolución de la Asamblea Nacional. Por lo mismo, la veda a las actividades extractivas en territorios de pueblos en aislamiento voluntario, no pierde eficacia jurídica mientras esté vigente esa norma constitucional y los tratados y convenios conexos. La Asamblea nada puede hacer al respecto.

5.- Distinciones necesarias.

Las prohibiciones constitucionales contenidas en los arts. 57, N° 21 y 407 de la Constitución son distintas, por su naturaleza, sujetos y objetos protegidos y por su alcance y efecto vinculante. La primera alude a los territorios de los pueblos no contactados o en aislamiento, y protege incondicionalmente los derechos de esos pueblos, al punto que la titularidad de sus derechos no puede ser disminuida ni anulada, por así declararlo la Constitución. La segunda prohibición (art. 407) se refiere a "las áreas protegidas y zonas declaradas como intangibles", sin alusión ni protección concreta a sus habitantes.

6.- La reforma constitucional.

Si se pretende dejar sin efecto la veda constitucional a las actividades extractivas en territorios de pueblos en aislamiento, la única forma jurídica de proceder es la reforma constitucional, que podría hacerse solamente: (i) mediante referéndum, o (ii) con la convocatoria a Asamblea Constituyente (arts. 442, 443 y 444 de la Constitución). Una reforma de esa naturaleza no es facultad de la Asamblea Nacional, órgano que solamente puede aprobar un "proyecto de reforma" (art. 442, inciso segundo) para someterlo después a referéndum. No cabe la reforma parcial directa por la Asamblea, porque el asunto supone restricción a los derechos y garantías constitucionales, asunto que compete solamente al pueblo en forma directa o a la Asamblea Constituyente, según la Constitución.

La Constitución de 2008 limitó fuertemente las facultades de la Asamblea Nacional en materia de reforma constitucional. Los sucesivos candados la atan de manera irremediable.

7.- Las dificultades de fondo de una reforma.

La eventual reforma constitucional para dejar sin efecto la prohibición absoluta de orden público contenida en el art. 57, Nº 21 de la Constitución, incluso si se la hace por vía de referéndum, tiene dos dificultades de fondo: (i) La Constitución, en el art. 9, Nº 4, establece que "ninguna norma jurídica podrá restring ir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales", debiendo entenderse que la prohibición alcanza también a las disposiciones constitucionales y no solo a las legales. (ii) El art. 9, Nº 8, en el segundo inciso, establece que "será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe, o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos garantizados en la Constitución".

Desde esa perspectiva, si la reforma a la prohibición de veda de actividades extractivas en territorios de pueblos no contactados menoscaba derechos constitucionales, tal iniciativa pondría en cuestión temas de fondo que constituyen la infraestructura ideológica de la Constitución de Montecristi, y pondría en entredicho, una vez más, su naturaleza garantista.

Las preguntas de fondo son: ¿se puede reformar la Constitución o hacer una consulta popular en contra de las garantías y de los derechos constitucionales y de los provenientes de tratados y convenios internacionales? ¿Puede un referéndum ser regresivo en materia de derechos y garantías? ¿Están las mayorías electorales sujetas a la Constitución? Son temas que emanan de la misma Constitución de Montecristi y del entusiasmo reformista de sus autores.