Fabián Corral

Decadencia de la legalidad

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1 de May de 2014 00:18

La mayoría de los países civilizados ha vivido bajo un sistema de creencias según el cual la Ley, como regla positiva, promulgada y vigente, es el mejor medio para regular las relaciones entre los miembros de una sociedad, que es el método racional para articular los derechos, establecer y regular las potestades públicas, limitar al poder y crear un horizonte básico de previsibilidad y seguridad, que sea idóneo para el desarrollo de los proyectos de vida personal.

La Ley había sido, pues, el referente fundamental, el ancla de los derechos y de las obligaciones, el marco de los contratos, y la cancha rayada para ejercer las acciones frente al Estado. Al parecer, esa idea y esas creencias en algunos países latinoamericanos empiezan a perder valor y se inauguran nuevos paradigmas, otras formas de entender los temas jurídicos, distintos espacios para el poder, y quizá un concepto de República mucho menos liberal y mucho menos republicano.

1.- Los sistemas de reglas de orden público.-
La lógica vigente ha sido aquella de que en Derecho Público solamente se puede hacer lo que está expresamente mandado en una norma, es decir, lo legislado. Esto, porque esa rama del Derecho es de carácter \"atributivo de facultades\", y no permisivo de derechos. Ese sistema, en el cual el Estado y sus integrantes solo pueden actuar con estricta sujeción a la regla, es de clara inspiración liberal, y ha sido una eficiente expresión del concepto de República como organización del poder con división de funciones, con responsabilidades públicas y vinculada con el principio de legalidad, que excluye o limita la discrecionalidad de las autoridades y garantiza fuertemente los derechos individuales.

2.- Las reglas de Derecho Privado.-
En contraste, el Derecho Privado es claramente permisivo, esto es, sus actores pueden actuar, pactar y proceder con amplio margen de acción basado en la \"autonomía de la voluntad\", dentro de un abanico de opciones que se eligen con libertad. Se puede hacer todo aquello que no esté prohibido por norma expresa.

La función de la ley, en este aspecto, es dejar que los agentes actúen, que ejerzan razonablemente sus derechos. El contrato, en buena medida, suple a la norma, inventa negocios o aplica la iniciativa con el único límite de las prohibiciones legales que expresan temas de orden público, o que crean parámetros de justicia para evitar excesos, abusos, monopolios o fraudes.

En adición, una rama del derecho que nació de la llamada \"cuestión social\" que generó el capitalismo salvaje del siglo XIX, es el Derecho Social, que comparte características del Derecho Público -sus potestades regulatorias- y del Derecho Privado -sus posibilidades de desarrollo de la iniciativa y de ejercicio de las libertades-. Sus expresiones más conocidas son la Legislación del Trabajo, la Seguridad Social, el Derecho de Menores, por ejemplo.

3.- La Ley, fuente de las potestades públicas y de los derechos.-
Tanto el Derecho Público como el Derecho Privado y el Social, tuvieron como referente fundamental y fuente de inspiración a la Ley, esto es, a la norma positiva escrita, generalmente obligatoria, abstracta, expedida por legislador competente, promulgada y conocida. La Ley ha sido la \"fuente\" única de las facultades del Estado y de sus autoridades, el sustento de los actos administrativos, y el factor condicionante de las políticas públicas. Por su parte, la Ley ha sido el marco de referencia para el ejercicio de los derechos individuales y la herramienta que los expresa en términos jurídicos, aunque hay que advertir que esos derechos son anteriores a la norma y superiores al Estado. Son realidades morales que deben ser reconocidas por la Ley, y no contradichas.

4.- ¿Decadencia de la ley?.-
Hasta hace unos años, no se había puesto en duda el valor de la Ley y su función esencial en la estructuración política de las sociedades. Tampoco se le había negado su papel como método de relación entre el poder y los administrados. No se había censurado a la Ley como institución, porque regía la idea de que era expresión de la legitimidad de la democracia y de sus legisladores.

Ha surgido, sin embargo, la tendencia a censurar sistemáticamente a la Ley, como \"producto de la dominación burguesa\", a contraponerla a los principios y a los valores sociales, entendidos en forma abstracta, a enfrentarla con los derechos individuales, a menoscabar su eficacia frente al constante avance de las políticas públicas y de tesis que satanizan el llamado \"positivismo jurídico\" y que sobredimensionan y malinterpretan un seudo \"ius naturalismo\", que, curiosa y paradójicamente, ha terminado conspirando contra los derechos fundamentales.

La idea, nacida al parecer, de tesis apuntarían a fortalecer a los derechos individuales (el garantismo), paradójicamente, se ha convertido, por un efecto de \"bumerang\", en la mejor aliada del Estado fuerte, de la discrecionalidad política, de la flexibilidad judicial, del sistemático avance de los reglamentos y resoluciones que genera el poderoso aparato de la burocracia, en contra de la Ley y en contra de los derechos. El efecto bumerang se ha convertido en aliado eficiente de los \"proyectos\" que para prosperar cómodamente requieren de ausencia de normas, o al menos, de eficiente flexibilidad de las disposiciones de orden público.

La tesis ha derivado en dotar a los jueces y a las autoridades de facultades de tal alcance que, a título de aplicar, por ejemplo, el \"principio de justicia\" o de solidaridad, soslayen la ley, menoscaben la seguridad jurídica, destierren a la cosa juzgada, desconozcan la prescripción, y superpongan los \"análisis sociológicos\" o políticas sobre el claro tenor de las normas jurídicas o del contenido de los procesos.

¿Sobrevivirá la Ley como expresión de justicia y de seguridad?