Fabián Corral

¿Sobrevivirá la legalidad?

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Jueves 25 de abril 2019

La mayoría de los países ha vivido bajo un sistema de creencias según el cual la Ley, como regla positiva, promulgada y vigente, es el mejor medio para regular las relaciones entre los miembros de una sociedad, establecer las potestades públicas, limitar al poder y crear un horizonte de previsibilidad y seguridad, que sea idóneo para el desarrollo de los proyectos de vida personal.

La Ley había sido el referente fundamental, el ancla de derechos y obligaciones, el marco de los contratos, y la cancha rayada para ejercer acciones frente al Estado. En algunos países latinoamericanos, esas ideas y creencias empiezan a perder valor y se inauguran nuevos paradigmas, otras formas de entender los temas jurídicos, distintos espacios para el poder, y un concepto de Estado menos liberal y republicano.

1.- Las reglas de orden público.- La lógica ha sido la de que en Derecho Público solamente se puede hacer lo que está expresamente mandado en una norma, es decir, lo legislado. Esto, porque esa rama del Derecho es de carácter “atributivo de facultades”, y no permisivo de derechos. Ese sistema, en el cual el Estado y sus integrantes solo pueden actuar con estricta sujeción a la regla, es de clara inspiración liberal, y ha sido una eficiente expresión del concepto de república como organización del poder con división de funciones, y vinculada con el principio de legalidad, que limita la discrecionalidad de las autoridades y garantiza los derechos individuales.

2.- Las reglas de Derecho Privado.- En contraste, el Derecho Privado es claramente permisivo, esto es, sus sujetos pueden actuar, pactar y proceder con amplio margen, basados en la “autonomía de la voluntad”, dentro de un abanico de opciones que se eligen con libertad. Se puede hacer todo aquello que no esté prohibido por norma expresa.
La función de la ley, en este aspecto, es permitir que los agentes actúen, que ejerzan razonablemente sus derechos. El contrato, en buena medida, suple a la norma, inventa negocios o aplica la iniciativa con el único límite de las prohibiciones legales que expresan temas de orden público, o que crean parámetros de justicia para evitar excesos, monopolios o fraudes.

En adición, una rama del derecho que nació de la llamada “cuestión social”, que generó el capitalismo salvaje del siglo XIX, es el Derecho Social, que comparte características del Derecho Público -sus potestades regulatorias- y del Derecho Privado -sus posibilidades de desarrollo de la iniciativa y ejercicio de las libertades-. Sus expresiones más conocidas son la Legislación del Trabajo, la Seguridad Social, el Derecho de Menores.

3.- La Ley, fuente de potestades públicas y de derechos.- Tanto el Derecho Público como el Derecho Privado y el Social, tuvieron como referente fundamental y fuente de inspiración a la Ley, esto es, la norma positiva escrita, generalmente obligatoria, abstracta, expedida por legislador competente, promulgada y conocida. La Ley ha sido la “fuente” única de las facultades del Estado y sus autoridades, el sustento de los actos administrativos, y el factor condicionante de las políticas públicas. Por su parte, la Ley ha sido el marco de referencia para el ejercicio de los derechos individuales y la herramienta que los expresa en términos jurídicos, aunque hay que advertir que esos derechos son anteriores a la norma y superiores al Estado. Son realidades morales que deben ser reconocidas por la Ley, no contradichas.

4.- ¿Decadencia de la ley?.- Hasta hace unos años, no se había puesto en duda el valor de la Ley y su función esencial en la estructuración política de la sociedad. Tampoco se había negado su papel como método de relación entre el poder y los administrados. No se había censurado a la Ley como institución, porque regía la idea de que era expresión de legitimidad democrática y de representatividad de sus legisladores.

Ha surgido, sin embargo, la tendencia a censurar sistemáticamente a la Ley, como “producto de la dominación burguesa”, a contraponerla falsamente a los principios y valores sociales, entendidos en forma abstracta e interpretados con buena dosis de “perversión ideológica”, y a menoscabar su eficacia frente al constante avance de las políticas públicas. Esas tesis satanizan el “positivismo jurídico” y malinterpretan un seudo “ius naturalismo”, que, paradójicamente, ha terminado conspirando contra los derechos fundamentales.

5.- El efecto bumerán.- El denominado “neo constitucionalismo” nacido de tesis que apuntarían a fortalecer los derechos individuales (el garantismo), paradójicamente, se ha convertido, por un efecto “bumerán”, en el mejor aliado del Estado, en el soporte de la discrecionalidad política, la flexibilidad judicial y la arbitrariedad, del sistemático avance de los reglamentos que generan el poderoso aparato de la burocracia, en contra de la Ley y en contra de los derechos. El efecto bumerán se ha convertido en aliado eficiente de los “proyectos”
políticos autoritarios que, para prosperar cómodamente, requieren de ausencia de normas, o al menos, de eficiente flexibilidad de las disposiciones de orden público y de operadores judiciales alineados con esas teorías.

De ese modo, se ha dotado a los jueces y a las autoridades de facultades de tal alcance que, a título de aplicar, por ejemplo, el “principio de justicia” o el “principio de realidad” soslayan la ley, menoscaban la seguridad jurídica, destierren a la cosa juzgada, desconocen la prescripción, y superponen los “análisis sociológicos” o las convicciones políticas sobre el claro tenor de las normas jurídicas o el contenido de los procesos.