Si algo requiere el Ecuador para sobrellevar la crisis, es asumir que el ordenamiento jurídico, desde la Constitución hasta la última ley, deben entenderse con objetividad, interpretarse sin pasiones, y bajo la óptica de la mayor utilidad para la mayor parte de la población. La soberanía no es nacionalismo que cierra fronteras, sino oportunidad para progresar.
I.– El Art. 422 de la La Constitución, (CDE) inciso primero, dice: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
1.1.- Lo que la norma constitucional no incluye.- La interpretación textual de la norma constitucional permite concluir que no están comprendidas en su prohibición: (i) las disputas que deriven de Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), porque no son “vínculos contractuales” ni “controversias comerciales” sometidos a la jurisdicción local. Los TBIs son instrumentos de Derecho Internacional, y parte del ordenamiento jurídico internacional. (ii) El arbitraje respecto de la aplicación o incumplimiento de una norma del TBI, se refiere a divergencias entre el Estado suscriptor del TBI y el inversionista, y su materia es la violación del Tratado, que protege al inversionista de temas como expropiación y tratamiento discriminatorio, por ejemplo.
1.2.- La piedra de toque.- El artículo 422 de la CDE, por su falta de claridad, ha provocado interpretaciones erradas que confunden conceptos irreconciliables, que provienen de dos fuentes distintas, como son el tratado, o instrumento internacional, y los contratos. Las interpretaciones erróneas conducen a la conclusión de que ambas nociones se sujetarían, por igual, a la “jurisdicción soberana” del Estado. Entonces, los instrumentos internacionales dependerían enteramente de la potestad unilateral del Estado suscribiente o adherente, en clara contradicción con la Convención de Viena, a la que el Ecuador se adhirió, sin reserva alguna, en el 2003.
II.- El verdadero sentido de la norma.-El Art. 422 de la CDE debe entenderse como que: (i) la prohibición se refiere a controversias que surjan de vínculos contractuales o de índole comercial, de las que sean parte el Estado y personas naturales o jurídicas privadas, no a discusiones sobre el Tratado; (ii) que se viabilice la aplicación de una clausula arbitral, pero solamente relativa al conflicto comercial o contractual con particulares, y no respecto del TBI; (iii) que se ceda “jurisdicción soberana” a una instancia de arbitraje, esto es, capacidad de juzgar la controversia comercial.
III.- La Convención de Viena.- En el artículo 27, la Convención dice: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. (que alude a la nulidad de un tratado). La interpretación extensiva del artículo 422 CDE, contradice a la Convención.
IV.– Tratado y contrato.- La Convención de Viena sobre los Tratados contribuye a distinguir entre tratado y contrato, en el acápite introductorio, dice: “a) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Por lo tanto, (i) las controversias derivadas del Tratado, según la Convención de Viena, no pueden someterse al derecho nacional, al que alude la noción de “jurisdicción soberana”. (ii) Los tratados y las disputas que nacen de los Tratados se rigen por el Derecho Internacional; (iii) las disputas provenientes del TBI surgen de una fuente distinta del contrato; (iv) “la jurisdicción soberana” (nacional) no puede suplantar ni a los procedimientos ni a las reglas internacionales de los Tratados.
V.- ¿Contradicciones o desmentidos?.- 5.1.- Textos constitucionales.- La tesis de que las prohibiciones del artículo 422 son absolutas, encuentra claros desmentidos en la misma Constitución y en los actos de poder del Estado, así: (i) la Constitución admite, en el artículo 419, Nº 7, la posibilidad de celebrar tratados internacionales, que “atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional”; (ii) en el artículo 416, Nº 9, reconoce al derecho internacional como norma de conducta.
5.2.– Reformas legales que admiten el arbitraje internacional en inversiones.-La Asamblea Nacional, bajo la Constitución de 2008, expidió reformas al Código Orgánico de la Producción que están vigente, y por las cuales, en los contratos de inversión, se permite que se pacte arbitraje internacional en derecho. Las disputas provenientes de la inversión o del contrato deben resolverse, a elección del reclamante, según reglas de los centros de arbitraje de las NN.UU., de la Corte de Arbitraje de La Haya, de la Cámara Internacional de Comercio París, o de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (R. O. 309, 21 de agosto de 2018).
VI.– Volver al Ciadi.- En conclusión, (i) si el artículo 422 de la no contiene la presunta prohibición que proviene de su mala interpretación; y, (ii) si el Estado ha legislado ya admitiendo el arbitraje internacional en contratos de inversión, no hay razón jurídica alguna que impida que el Ecuador retorne al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), del cual salió en 2009, a pretexto de la inapropiada aplicación del artículo 422 CDE, incorporación que no requiere autorización ni ratificación de la Asamblea Nacional.