16 de July de 2009 00:00

Decreto inaplicable

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Miguel Macías Carmigniani

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El Decreto Ejecutivo 1793, expedido por el Presidente el 20 de junio de 2009, establece como requisito previo para la calificación como proveedor del sector público, que se determine claramente quiénes son los accionistas de las personas jurídicas que deseen continuar o acreditarse como proveedores. 

Adicionalmente, se contempla que si se llegare a establecer en el proceso de identificación que existen vinculadas compañías‘offshore’, esto será causal de descalificación inmediata. Esto, en mi opinión, constituye la creación de una sanción administrativa.

En nuestro ordenamiento jurídico, existe una reserva de ley (Art. 132 #2 de la Constitución) para la tipificación de infracciones y para establecer las sanciones correspondientes. Solo la Asamblea Nacional puede aprobar como leyes las normas generales de interés común y a ella le corresponde tipificar las infracciones y establecer las sanciones correspondientes.  

Doctrinariamente existe la reserva de ley para la creación de tipos penales  (principio de legalidad ‘nulla poena, nulla crimen sine lege’), así como  para la creación de tributos (no taxation without representation).  

El Art. 76 #3 de la Carta Magna, que establece las garantías básicas del debido proceso, es clarísimo cuando amplía el principio de legalidad a las infracciones y sanciones administrativas, con lo que el Decreto Ejecutivo 1793 deviene inconstitucional, en el fondo y en la forma, por establecer sanciones sin tener rango de  ley, lo que además se ve corroborado con el orden de jerarquía normativa previsto en el Art. 425 de la Constitución, el cual establece que ella prevalece ante los tratados y convenios internacionales, leyes, decretos, reglamentos, etc.

Ese Decreto deberá ser inaplicado por el Instituto Nacional de Contratación Pública, al tenor de lo establecido en el Art. 426 de la Constitución, sin perjuicio de que sea declarado inconstitucional por la Corte Constitucional.  Todas las normas que se contrapongan a la Constitución carecen de eficacia jurídica.

Aunque es discutible, porque se trata de derechos de las personas, podría afirmarse que también viola el derecho a la no discriminación, a la libertad de asociarse, y que no puede obligarse a nadie a hacer algo que no está prohibido por la ley.

El Presidente se ha arrogado funciones que no le competen al expedir el Decreto, lo cual está prohibido por la Constitución.

Nadie puede ser sancionado administrativamente por un acto que al momento de cometerse no este tipificado como infracción. Por ende, no cabe que se dé por terminado ningún contrato por falta de autorización de la entidad contratante, si la contratada no obtiene previamente su autorización, para transferir sus acciones o participaciones a un tercero, salvo que ello esté estipulado en el respectivo contrato.  

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