24 de September de 2009 00:00

El poder y los derechos

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Fabián Corral B.

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Hay un proceso que camina más allá de la noticia:  los contenidos de fondo del apurado desarrollo legislativo que se adelante para aterrizar las normas constitucionales y estructurar una “nueva legalidad”, empiezan a chocar con la concepción del “Estado garantista” anunciado en la norma suprema.

1.- El problema de los “principios”.- A diferencia de las anteriores constituciones que respondían al concepto de que los principios que usualmente coinciden con valores sociales predominantes debían inspirar siempre a las normas jurídicas y traducirlas en instituciones y en disposiciones concretas, en derechos específicos, la Constitución vigente inauguró una nueva e importante función de los valores:  pueden no estar contenidas en las normas jurídicas positivas, e incluso, deberían predominar y superponerse a ellas. Se crea así una especie de supralegalidad hipotética (¿moralidad?), difusa, dependiente fundamentalmente de lo que el juez, o la autoridad, o, en definitiva, el poder entienda como valores, o lo que cada autoridad interprete como principio.

Hay que distinguir: (i) La función de los principios no debería ser otra que la de determinar conceptual y culturalmente a la Ley. Ese es quizá el más arduo trabajo del legislador: identificar los valores sin anteojeras ideológicas, y “juridificarlos”, es decir, incorporarlos como disposiciones al ordenamiento positivo.

(ii) Al contrario, los principios entendidos como una sui géneris “fuga de la legalidad” tienen el grave inconveniente de que las prácticas judiciales o administrativas inspiradas en ese método serán siempre subjetivas, convertida la doctrina en el “primer argumento del juzgador”, que puede ceder a la tentación de filosofar en los fallos o resoluciones, restar objetividad al análisis y “salirse por la tangente” dejando de lado incluso los datos del proceso o las claras disposiciones de la ley, a pretexto de haber descubierto la justicia, o de inaugurar la solidaridad.

Hasta aquí, los principios universales del derecho han sido el último recurso a falta de ley, o de referente jurisprudencial específico, así lo dispone el art. 18 del Código Civil.

La enunciación de algunos principios que hace el Código Orgánico de la Función Judicial, por ejemplo, pueden ser útiles como guías para la Administración de Justicia y por su vinculación con las normas, pero algunos, como el “principio de interculturalidad” resultan  confusos y subjetivos, y pueden conducir a errónea interpretación de los preceptos, o lo que es peor, al condicionamiento de la vigencia de la Ley o de los datos del proceso a algo tan difuso e indeterminado como aquello de que el juez deba buscar “el verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad con la cultura propia del participante” (¿?).

2.- El problema de los derechos.- A medida que avanza el desarrollo legislativo inspirado en la nueva Constitución, se advierte que, pese a que se declaró a la República como un Estado de “derechos y justicia”, sin embargo, es clara la confrontación entre las visiones seudo “garantistas” y la consolidación del poder político en los diferentes aspectos de la vida social. Por lo pronto,  va ganado, y de largo, aquello de la “voluntad de poder”.

Desde los días en que se discutía la Constitución, ya se podía intuir el “choque de trenes” que vendría después de la aprobación plebiscitaria, porque la misma Constitución encierra las semillas de esa confrontación ideológica y conceptual.

Dos ejemplos actuales pueden ilustrar el tema:

a) El proyecto de Ley Orgánica de Educación Superior, en el que el acento está en el poder, en la planificación, intervención, regulación etc., y en el condicionamiento de los derechos y de las instituciones al Ejecutivo.

El énfasis está en la unilateralidad y no en el consenso, en la imposición y no en la concertación.

La Universidad ecuatoriana, pública y privada, no se siente reflejada en esa Ley. Deberá adaptarse a ella, pero eso no significa que la “vivirá”.

Por tanto, la Ley no ayudará a construir nuevas visiones, nuevos estilos y nueva forma de mirar a la sociedad desde las aulas.

Será, otra vez, el marco formal-obligatorio, pero nada más. Nunca la mirará como asunto suyo, sino como tema de la imposición legislativa. ¿Es bueno eso para el país?

b) El proyecto de Ley oficial sobre comunicación.- La propuesta, elaborada por un periodista convertido en político, está bastante lejos de las visiones de los medios y de los periodistas. Más aún, su acento está en las estructuras del poder, en una institución controladora  superpoderosa, en una peculiar visión utilitaria del papel de la prensa frente al Estado, en la idea de incidir y calificar los contenidos, y en definitiva, en el afán inocultable de incidir  sobre la tarea de informar y sobre la obligación de opinar. En este tema  está patente el conflicto entre los derechos  y los poderes que se van perfilando para “modular”, y en algunos aspectos, hacer imposible o muy riesgoso el derecho y la tarea de crear opinión pública.

3.- El  asunto de fondo.- En el tema de la Universidad y en el de la prensa, el punto central es el mismo: la libertad de conciencia, la libertad de opciones culturales y profesionales, la libertad de expresión siempre han sido el dolor de cabeza del Estado, especialmente si hay un proyecto ideológico que necesita de opinión pública sin capacidad crítica alternativa, que necesita de adhesión constante. El asunto en los dos proyectos tiene que ver con la “opinión pública”.

En el mundo moderno el poder tiene que contar con ella, considerar sus adversidades. El poder en todas partes sabe que sin el aval de la opinión no es posible afianzar ningún proyecto. La idea, entonces, es tener una opinión pública favorable, que asegure el largo plazo, que sea dúctil a los mensajes. La democracia de los sondeos y las encuestas necesita como el aire de la opinión pública. La opinión ilustrada viene de las universidades.

La opinión común viene de esa realidad difusa pero real que se llama el público que lee, escucha o mira. ¿No será necesario alinear a la opinión y “orientarla”? Si eso es verdad, son necesarias estructuras legales apropiadas, poderes que pauten la construcción de una opinión pública en relación de dependencia.

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