El poder de mercado

Siempre serán polémicas las leyes antimonopolio, de regulación del mercado, o cualesquiera que fuese su denominación, porque la competencia, la libertad económica y el mercado libre son realidades complejas, dinámicas, esquivas. A esto se agrega que, en ocasiones, esos temas se analizan bajo sesgos ideológicos, concepciones políticas o según esquemas que no se dirigen a corregir los defectos del sistema, o a propiciar condiciones que eviten el monopolio, sino a combatir un régimen económico. No se discute la necesidad de que el Ecuador cuente con una ley de esta naturaleza. Lo que se discute es si el proyecto de Ley Orgánica, una vez convertido en norma, seráútil al ejercicio de las libertades o no. Si incrementará el poder del Estado, o no, si habrá seguridad jurídica o incertidumbre y dependencia de la burocracia.

1.- El poder de Mercado.- (Art. 6 Proyecto). Jurídicamente, es defectuosa la definición de “poder de mercado”, concepto esencial, que es el hilo argumental del proyecto, ya que sustenta otros aspectos importantes y con consecuencias para los agentes económicos, como “la determinación del poder de mercado”, el “abuso del poder de mercado”, el “abuso de posición”, las prácticas restrictivas, la concentración, infracciones y sanciones, etc.

Los defectos derivan de: (i) la falta de definición objetiva y completa de “posición de dominio en el mercado relevante”; (ii) la necesidad de que la norma vincule la posición de dominio con el poder de mercado, o distinga, por excepción, cuándo puede darse “poder de mercado” sin posición de dominio, como sugiere en forma insuficiente el proyecto. A mí me parece, desde la pura lógica, que siempre ostentará poder de mercado quien tenga posición de dominio. Es decir, se trata de dos nociones vinculadas por una relación de causa a efecto. Al parecer, los autores del proyecto creen que no es así, lo que generará interminables discusiones en la calificación de los hechos. Esto es importante si se considera que, efectivamente y al tenor del mismo proyecto, el poder de mercado o la pura posición de dominio, no son, de suyo, atentatorios contra la competencia ni sancionables per se. Son realidades económicas neutras, en la medida en que no deriven en “abuso de poder de mercado”, que es cosa diferente.

2.- ¿Cuál es el bien jurídico protegido? Un concepto ausente del Proyecto, pero indispensable para esclarecer muchos temas, es la noción o, al menos, la identificación del bien jurídico protegido, que no es otro que la competencia económica. Todo lo que sea atentatorio contra ella, será injurídico y, en los casos que se tipifiquen, sancionable. La definición del corazón de la Ley ahorraría mucha subjetividad, numerosas imprecisiones y bastantes potestades discrecionales.

La noción del bien jurídico protegido fortalecería tanto el objeto, como el ámbito de aplicación de la ley, y ahorraría descripciones en las que abunda el proyecto, que, al momento de juzgar conductas, serán insuficientes para la autoridad e inseguras para los agentes del mercado.

3.- El tema de los principios. En ese sentido, resulta extraña a la naturaleza de la Ley, el enunciado de los “principios” que constan en el art. 4, cuya generalidad puede desnaturalizar el tema y politizarlo, por ejemplo, cuando se señala que un lineamiento fundamental de la norma es la ”defensa irrestricta del interés colectivo de la sociedad”, o “el reconocimiento las diferentes formas de organización económica, incluyendo las organizaciones populares y solidarias”. Esta clase de leyes regulan la economía para propiciar y proteger la competencia, y sancionan prácticas desleales o tendencias y efectos monopólicos, pero no son el medio de legitimación de formas asociativas populares. En esto hay que ser claros y francos.

4.- Subjetividad y discrecionalidad. Aunque el proyecto trata de describir, a veces con extensión, muchos temas, conductas y circunstancias, sin embargo, cede a la tendencia de incurrir en generalizaciones. Lo que es más notorio, una de sus constantes es la trasferencia de potestades legislativas en beneficio de las facultades reglamentarias. Algunos ejemplos:

4.1.- La prevalencia del poder reglamentario. Técnicamente, el reglamento es solo una vía de desarrollo y aplicación de la Ley. Es en esta última donde deben estar descritos los derechos, las garantías administrativas o judiciales, tipificadas las sanciones y enunciados los grandes preceptos que animan a la norma. Sin embargo, siguiendo una cuestionable tradición, el Proyecto abunda en “delegaciones legislativas” en beneficio de poder reglamentario, y lo hace en temas esenciales, por ejemplo, en la calificación de la existencia de poder de mercado, que el art. 6 deja librada a la “normativa reglamentaria y las regulaciones que para el efecto expida la Junta de Regulación y las resoluciones que dicte el Superintendente de Control del poder de Mercado”.

4.2.- La Junta de Regulación. El más notorio ejemplo de la tendencia transferir potestades legislativas esenciales al Ejecutivo por vía reglamentaria es el caso de la Junta de Regulación, que es el organismo más importante en el tema del control de mercado, abuso de poder, definición de políticas, etc. En efecto, el art. 33 dispone que la estructura, integración y atribuciones de ese órgano poderoso serán establecidos en el Reglamento General. Esa entidad, que será estructurada por el Ejecutivo sin intervención alguna del Legislativo, incluso expedirá normas generalmente obligatorias, es decir, leyes aunque se llamen de otro modo; diseñará y aplicará todo el régimen regulatorio de la economía. Este es el centro del poder en esta materia, pero la Ley solo lo anuncia brevemente. El diseño de sus poderes queda en manos del Presidente de la República.

4.2.- La discrecionalidad. El proyecto siguiendo la misma tendencia que se advierte antes, incluye en beneficio de los órganos de administración y aplicación de la ley, potestades excesivamente discrecionales (por ejemplo, arts. 6, 7, 24, 33, 45). La certeza de las propias autoridades y de los agentes económicos impone más rigor jurídico, definiciones y preceptos más claros, asignación de potestades mejor definidas, etc. Se hace necesaria una revisión exhaustiva por parte del legislador de conceptos, definiciones, y mecanismos legales más claros, evitando las constantes remisiones a lo que dispongan los reglamentos o las autoridades.

Hay más temas de fondo. Se examinará en esta misma columna en entregas posteriores.

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