3 de June de 2010 00:00

En torno al derecho indígena

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Fabián Corral B.

No hubo debate ni difusión respecto al derecho indígena ni en la Asamblea Constituyente, ni después, cuando se hizo el Código Orgánico de la Función Judicial. En este, como en otros temas, estuvo ausente la discusión pública y la información adecuada. Hubo decisiones políticas, intereses de grupos y tácticas demagógicas que ahora empiezan a pasar la cuenta. Precisamente por eso, es necesario hacer algunas consideraciones sobre el tema, que ha preocupado a partir de actos de barbarie difundidos en los últimos días.

1. La hipótesis del derecho autóctono.- Tanto la Constitución como el Código Orgánico de la Función Judicial incurren en grave error cuando, sin evidencia científica, y probablemente, por razones políticas, transformaron en hecho cierto la hipótesis no demostrada de la existencia de un “sistema” de derecho autóctono, que habría sobrevivido desde los tiempos precolombinos. No se ha probado tal teoría. No hay estudio serio que lo pruebe. La verdad es que no existe un “sistema” alternativo de derecho consuetudinario. No hay una estructura racional de justicia de origen tradicional, extendida, aceptada y vinculante para amplios sectores de la población andina. Los episodios que se han visto son atentados a los derechos fundamentales, venganzas colectivas, algunas heredades de los españoles, pero no son “sistema”, ni sustantivo ni procesal. ¿Cuál es, entonces, el derecho autóctono?

Los legisladores, o soslayaron por cálculo político esta realidad histórica, o no lo conocían. El hecho es que se cometió el error de no distinguir entre los presuntos e hipotéticos sistemas consuetudinarios, de naturaleza jurídica, de las prácticas de “control social” prejurídicas, seudo éticas, e incluso culturales. Aquello de ama llulla, ama shua y ama quilla, que ya se incluyó en la anterior Constitución, es un reconocimiento cultural, pero no es norma jurídica. Es una declaración algo folclórica, nada más. La experiencia dice que es muy peligroso confundir la seudo ética con la ley y peor las declaraciones “culturales” con las normas.

2. La “vigencia” y la calificación de la costumbre.- La pregunta es ¿cómo y quién califica la efectiva existencia de costumbre, considerando (i) su extensión, (ii) tradición y antiguedad demostradas; (iii) su aceptación y, por tanto, su legitimidad social; y (iv) su capacidad vinculante, que depende la adhesión voluntaria, no coactiva, de los miembros de la sociedad; este último es uno de los problemas capitales de los sistemas consuetudinarios. La experiencia demuestra que si bien la costumbre se “genera” en la sociedad en virtud de hábitos, usos y controles sociales, la cuestión es cómo identificar las “costumbres” jurídicamente vinculantes y separarlas de los aspectos puramente culturales e incluso de los prejuicios sociales. La línea de separación entre lo cultural y lo jurídico es siempre tenue, compleja y gris, a tal punto que puede dar lugar a la arbitrariedad de los dirigentes, e incluso a la “invención”, de última hora, de prácticas interesadas disfrazadas de costumbre. Yo me temo que algo así está ocurriendo en el Ecuador.

El Código Orgánico (artículo 344, b) dice que, para “comprender” las normas, procedimientos y consecuencias jurídicas de lo decidido en esta clase de juicios, se dispondrá la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena (¿?). Entonces, ¿quién califica idóneamente la existencia de la costumbre, si es vinculante para la comunidad, etc.?, ¿los antropólogos, los abogados, los dirigentes, que tendrían, entonces, un poder incontrastable sobre la comunidad?

3. La costumbre “injusta”.- Grave error es suponer que las costumbres, por principio, son “justas”. Hay costumbres terriblemente injustas. Cabe entonces preguntar, ¿se debe valorar la costumbre desde el punto de vista de la justicia? Claro que sí. Así como a la Ley escrita se la valora desde la perspectiva de lo justo o injusto, a la costumbre también se la debe someter a esa prueba de civilización, porque hay costumbres injustas y hay malas costumbres que no deben convertirse jamás en vínculos jurídicos de carácter coactivo, con grave perjuicio de los ciudadanos.

En este tema, la norma constitucional según la cual la costumbre indígena no puede vulnerar derechos constitucionales, es equivoca, insuficiente e ineficaz, porque no se trata solamente de asegurar la “constitucionalidad” (¿?) de las costumbres sino, lo que es más importante, su justicia. Además, la increíble prohibición de apelar o cuestionar los fallos indígenas, que establece el Código Orgánico (artículo 344, c), impide la interposición de todo recurso, impugnación o medio para preservar la justicia y proteger la constitucionalidad de las decisiones. Está asegurada, pues, la “eficacia” de la costumbre, incluso de la inventada y de la injusta.

El presupuesto de la bondad esencial de la costumbre es notoriamente falso.

4. ¿Pluralismo juzgador y pluralismo legislador?.- El artículo 57, Nº 10 de la Constitución establece como potestad de las comunidades y nacionalidades indígenas, la de “crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario”. El Código Orgánico (artículos. 343, 344) va mas allá, señala que las funciones jurisdiccionales indígenas tienen tres fuentes: (i) sus tradiciones ancestrales (sic), (iii) sus costumbres; y, (iii) su derecho propio.

Más allá de las confusiones conceptuales entre costumbres, ancestros, etc., lo relevante es que se atribuye a las comunidades la facultad de crear “derecho propio”, que ya no sería el consuetudinario, sino otro, no definido con precisión, pero que alude a un potencial ordenamiento jurídico alternativo “expedido” por las comunidades. Así pues, el “pluralismo jurídico” de que se ha venido hablando comprendería no solamente el “pluralismo juzgador”, sino, además un polémico “pluralismo legislador.” Así, pues, (i) o se ha incurrido en grave confusión entre el pluralismo legislativo y el derecho consuetudinario, o (ii) la intención efectiva de los asambleístas fue otorgar, más allá de derecho consuetudinario, potestades legislativas paralelas y extra estatales a estos grupos.

Sospecho que en nada de esto se pensó cuando se escribieron las normas constitucionales y las graves disposiciones del Código Orgánico de la Función Judicial. Léanlas y asómbrense.

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