Fabián Corral

Los problemas de la tipicidad

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6 de February de 2014 00:02

El Derecho Penal es, desde la perspectiva moral, jurídica, política y social, el más complejo, el más riesgoso y, por cierto, el que más reflexión requiere y el que más equilibrios demanda. En él se enfrentan los valores que apuntan a la seguridad y los que preservan la libertad. En el Derecho Penal, un asunto técnico fundamental es el de la tipicidad.

Estas reflexiones caben en circunstancias en que está por entrar en vigencia un nuevo Código Penal.

1.- El enfoque de la Constitución.-
La Constitución de 2008 recoge un viejo precepto que viene del siglo XVIII: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento". (Art. 76, Nº 3).

Este texto consta entre las garantías del debido proceso y tiene múltiple importancia, porque: (i) establece el principio de tipicidad legal como condición necesaria para toda sanción; (ii) extiende el principio de legalidad a toda clase de infracciones, incluso las llamadas "administrativas"; (iii) elimina la posibilidad de tipificar por reglamento o acto administrativo, (iv) reafirma el precepto de la legalidad de la pena, y prohíbe el efecto retroactivo de las normas penales; (v) establece la prohibición de actuaciones discrecionales de las autoridades; (vi) por ser norma constitucional, prevalece y desplaza a toda otra que, de algún modo, se le oponga.

2.- Los problemas "morales" de la tipicidad.-
La norma constitucional proviene del antiguo principio enunciado por César de Becaria en el siglo XVIII, "no hay delito ni pena sin ley previa". Más allá de su origen en el pensamiento liberal, la tipicidad plantea el problema de su fundamento moral, esto es, si el Estado tiene facultades legítimas para identificar conductas punibles y trasladar algunas conductas del campo de la moral al territorio de la ley (la transformación del pecado en delito). El asunto de la tipicidad alude también a cuáles son los límites de esa potestad: si ella nace exclusivamente de una ideología, o de una mayoría legislativa, o si debe guardar concordancia con las pautas y valores de la sociedad (el problema de la legitimidad). Si la idea de "seguridad" -a veces transformada en doctrina- puede, y hasta donde, condicionar a las libertades. Si las penas pueden eliminar definitivamente derechos. Si la justicia penal reivindica a las víctimas, o si solamente castiga a los delincuentes, o si debe propiciar su restauración social y ética, o si, en el fondo, es una "humanizada" visión de la venganza primitiva. Esos son los grandes temas del Derecho Penal.

3.- ¿Qué es la tipificación?.-
La tipificación de la conducta punible es un proceso intelectual que corresponde al legislador, investido legítimamente de poder, por el cual este, en una norma caracterizada como ley, y destinada a expedirse con efectos generalmente obligatorios: (i) identifica una acción u omisión que no será tolerada por ser lesiva a los intereses sociales o a los derechos individuales; (ii) describe con exactitud la acción u omisión, incluyendo e identificando a sus elementos constitutivos, que pueden ser únicos, concurrentes o subsecuentes; (iii) precisa si el tipo penal es de naturaleza dolosa o culposa, es decir, si su razón de ser radica en la intención positiva del sujeto, o en su negligencia; (iv) puede incorporar en la descripción los elementos agravantes, los atenuantes o los eximentes de responsabilidad; (v) señala al sujeto responsable en su calidad de autor, coautor, cómplice o encubridor. Bajo la tipificación, como sustento, y bajo toda la Ley Penal, está el bien jurídico protegido.

4.- La pena.
Al tipo penal corresponde siempre una sanción o pena específica, que se aplica por el juez competente al sujeto responsable que adecuó su conducta, por acción o por omisión, a la descripción contenida en la infracción descrita por la Ley. El principio de legalidad impone que a la conducta descrita se aplique la sanción establecida, asimismo en forma previa, en la misma norma. Entre la tipicidad de la infracción y la pena hay un vínculo lógico de causalidad que no se puede romper. La legalidad empapa a esta rama del Derecho en todos sus aspectos. No cabe la discrecionalidad.

5.- La expansión del Derecho Administrativo y sus "tipos penales".-
Frente a la ortodoxia del Derecho Penal, que procura proteger los derechos, se advierte la tendencia a invadir esta rama de la legislación con figuras, tipos y prácticas del Derecho Administrativo, lo que implica, por ejemplo: (i) crear sistemas de penalidad por vía de reglamento o de acto administrativo; (ii) generalizar la imposición de multas y otras sanciones (clausuras, eliminación de licencias, etc.) que aplican autoridades que no son jueces de derecho; (iii) establecer la ejecución inmediata de penas pecuniarias sin esperar los resultados de un juicio formal, ya sea por medio de coactivas u otros procesos de ejecución. Esas prácticas y normas, cada vez más extendidas y hasta admitidas por las Cortes, son claramente inconstitucionales, ya que, como queda dicho, toda tipicidad y sanción deben sujetarse al principio de legalidad, y la aplicación de las sanciones se somete al derecho de apelación, es decir, al agotamiento íntegro y previo de los recursos procesales e las vías contenciosas. (Art. 76, Nº 3 y 7, l) de la Constitución).

La realidad pondrá a prueba al nuevo Código Integral Penal y a sus técnicas de tipificación.