Fabián Corral

Las políticas públicas

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29 de November de 2012 00:00

A diferencia de la Constitución de 1998, la vigente desde octubre de 2008, organiza un Estado fuertemente planificador. De la lectura de tal Constitución se desprende que lo sustancial, como expresión de la voluntad de poder, ya no son las leyes, son las políticas públicas y las decisiones del órgano de planificación. Tenemos, pues, un Estado presidencialista y planificador, y no un Estado de Derecho. En efecto, advertimos:

I.- La creación, con jerarquía constitucional, del Consejo Nacional de Planificación, dependiente del Poder Ejecutivo y de la Secretaría Nacional de Planificación (Senplades) (Art. 279).

II.- La generación del Plan Nacional de Desarrollo, que constituye la columna vertebral de los programas y políticas publicas, incluyendo la programación y ejecución del Presupuesto del Estado, la inversión y asignación de recursos públicos, la coordinación de las competencias exclusivas del Estado central con las de los gobiernos autónomos, etc. En realidad, el Plan Nacional de Desarrollo es, la “Constitución práctica y viva de la República”, frente a la cual la “Constitución jurídica” es una especie de referente secundario que paulatinamente pierde importancia.

III.- La naturaleza discrecional y “supra legal” de las políticas públicas. Uno de los temas importantes que se desprenden de la lectura de la Constitución es el hecho de que las políticas públicas adquieren, en el nuevo ordenamiento, una fuerte jerarquía constitucional, se vinculan con el Ejecutivo y se transforman en herramientas de poder discrecional, no sujetas a preceptos de legalidad. Son una especie de poder discrecional extralegal.

Al parecer, la idea que sustenta este tema es “escapar” de las reglas del Derecho Público y hacer de las políticas un argumento del poder, una fuente de discrecionalidad en las más diversas materias. Al respecto, uno de los “teóricos” del Estado de derechos y Justicia, que trabajó no pocos textos del proyecto de Constitución de 2008, (Ramiro Ávila), dice sobre el asunto que: “En el estado constitucional, en cambio, los órganos públicos y el ejecutivo, en particular, definen y ejecutan lo que se denominan políticas públicas, que se materializan en planes, programas y proyectos, definen objetivos, actividades, destinatarios, recursos, responsables y cronogramas. En las políticas públicas se manejan márgenes de discrecionalidad que no están determinados expresamente en la ley. La ley ya no establece mandatos concretos sino parámetros de actuación. Dentro de estos parámetros y márgenes de discrecionalidad, el ejecutivo toma decisiones que tienen características propias de una ley. Una política pública, al igual que la ley, es de carácter general y de cumplimiento obligatorio. En otras palabras, el órgano ejecutivo crea normas jurídicas…” (“El Neoconstitucionalismo Transformador”, Quito 2008).

Más allá de cualquier eufemismo, esta es la verdadera índole del Estado que construyó la Asamblea de Montecristi. No es propiamente una República ni un Estado de Derecho. Es lo que un teórico alemán de los años treinta llamaba “El Estado Administrativo”, que privilegia el poder sobre la legalidad y los derechos.

IV.- Políticas públicas exentas de control constitucional. La lectura del art. 436 de la Constitución permite concluir que las políticas públicas, como actos de poder, no están sujetas al control de la constitucionalidad, lo que concuerda con su carácter discrecional y, en cierta forma, “supra legal”. Esta particularidad me hace pensar que no estamos frente al diseño de una República con funciones separadas e independientes, que cuente con un sistema efectivo de chequeos y controles que hagan posible la limitación del poder y la configuración de la responsabilidad política.

V.- ¿Estado presidencial o República? En realidad, ateniéndonos a la estructura prevista en la Constitución, lo que tenemos es un “Estado presidencial”, cuyas características más relevantes son (i) la superioridad del Ejecutivo y su prevalencia sobre las demás funciones del Estado; (ii) la concentración de facultades, incluso de las cuasi legislativas que devienen de la naturaleza de las políticas públicas; (iii) la disminución de facultades de la Asamblea Nacional, que se explica no solo por razones políticas coyunturales, sino, además, porque la Constitución le coloca al Legislativo en esa incómoda posición de limitación, dada la fuerza de las políticas públicas y de los márgenes de discrecionalidad del Ejecutivo, a lo que se agrega la constante amenaza de la disolución de la Asamblea por la llamada “muerte cruzada” (Art. 148 Constitución); (iv) la disolución del concepto republicano de la separación de las funciones; (v) la disminución de la función de la ley como canal de expresión del poder y la variación del principio de seguridad jurídica, sustentada antes en la noción del Derecho Público como sistema de atribución de facultades que debían ejercerse con estricto apego a la norma. Aquello de que Autoridad solo puede hacer lo que está expresamente mandado o previsto, ya no responde a la realidad. El Derecho Público ha derivado en un curioso sistema permisivo para el poder, al estilo del Derecho Privado, y ha dejado de lado la clásica función atributiva de facultades concretas a la Autoridad.

VI.- Políticas públicas y derechos individuales. La Constitución tiene una contradicción esencial, por un lado, apunta al fortalecimiento del Estado presidencial, y por otro, hace acento en los derechos y sus garantías. En el tema de las políticas públicas, la contradicción es evidente. En efecto, (i) si bien el art. 88 de la Constitución admite la posibilidad de presentar acción de protección cuando se violen derechos en las políticas públicas, sin embargo, debe considerarse que por esa vía no se puede eliminar el efecto general de tales políticas, porque una sentencia dictada en acción de protección que le conceda razón al reclamante solo tendrá efecto para él, pero la política seguirá vigente y ejecutándose en forma general. (ii) De otra parte, nótese que el art. 85 de la misma Constitución, en primer lugar, coloca a las políticas sobre los derechos, es decir, los sujeta y condiciona; y, por otra parte, la misma norma dispone que, cuando existiere afectación general a los derechos en la política pública, será el mismo poder, discrecionalmente, en que la reformulará, si así lo cree conveniente. Esto porque no hay control alguno sobre las políticas públicas, y porque este no es un Estado de derechos tampoco.