Fabián Corral

La pirámide invertida

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20 de September de 2012 00:03

Uno de los aportes más importantes del positivismo jurídico fue la introducción de la lógica y del rigor analítico en el sistema legal, y la eliminación de la mitología seudo filosófica y de especulaciones religiosas sin fundamento, que habían hecho de las normas jurídicas una confusa mezcla de pecado y delito, de la que se aprovechaba el poder en perjuicio de los derechos de los individuos. Muchos defectos se atribuyen ahora al positivismo, pero sin ocuparnos en esta ocasión de esas imputaciones, muchas de ellas de orden político, es preciso hacer algunas consideraciones sobre la situación y del valor de la ley frente al poder.

1.- La idea esencial de la pirámide de Kelsen. Corresponde a Kelsen, uno de los positivistas más notables, la famosa idea de la “pirámide normativa”, que expresa gráficamente el principio de jerarquía, según el cual las reglas de superior jerarquía prevalecen absolutamente sobre las inferiores. Este concepto fue recogido por las constituciones ecuatorianas y se convirtió en un argumento lógico indispensable, en una guía, para orientarse en la selva caótica de disposiciones en que se ha convertido el ordenamiento jurídico.

1.1.- La norma constitucional. El art. 425 de la Constitución vigente dice: “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución, los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas, las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas, los acuerdos y resoluciones, y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”.

1.2.- En cuanto al reconocimiento teórico del principio de jerarquía normativa, la Constitución es clara. Sin embargo, ese texto y el del art. 417, plantean un problema de Derecho Internacional Público al someter a los tratados y convenios internacionales a la normativa constitucional. Viejo problema que la Convención del Viena (art. 27) resolvió disponiendo que ninguna disposición del derecho local (por supuesto, el constitucional) puede prevalecer sobre los tratados. El Ecuador se adhirió a la Convención en julio de 2003. Aquí hay una contradicción pendiente, entonces.

2.- La inversión de la pirámide. Pese a la claridad con que la Constitución de 2008 -y las anteriores- recoge el principio de jerarquía, desde hace ya bastante tiempo advertimos en el Ecuador una verdadera inversión de la pirámide normativa. En la práctica, en no pocos casos, prevalecen los reglamentos y las resoluciones y hasta los actos administrativos sobre las leyes, y las leyes sobre la Constitución. Más aún, el mandato de adecuación normativa (art. 84 C), en algunos casos, se ha convertido en un proceso de disolución de las garantías, de condicionamiento de los derechos, como en el proyecto de Ley de Comunicación y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. En no pocos temas, los reglamentos van más allá de la ley, e incurren, por ejemplo en tipificación de infracciones, cuando el art. 76, nro. 3 C, dice que la tipicidad nace solo de la ley. En otros temas, subsisten normas que eliminan el recurso de apelación, pese a que es un recurso general, incondicional y sin límite, establecido en el Artículo 76, nro. 7, m) de la C. La Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado establece sanciones absolutamente desproporcionadas y dispone la acumulación de penas en contra de las garantías del debido proceso. Hay interpretaciones administrativas en el tema de la impugnación de sanciones laborales, por ejemplo, que eliminan el derecho consagrado en el art. 173 de la Constitución.

3.- Razones políticas y consecuencias de la inversión de la pirámide. Este fenómeno conspira sistemáticamente en contra de la filosofía garantista de la Constitución y es, al mismo tiempo, la tendencia que mejor concuerda con el afianzamiento del poder y de sus herramientas más importantes, como las políticas públicas, vinculadas con la vocación discrecional de la autoridad. Para los estados planificadores e intervencionistas, no resulta cómoda ni “eficiente” la aplicación del rigor interpretativo que impone la pirámide normativa de Kelsen, que está asociada doctrinariamente con el principio fundamental del Estado de Derecho, la sujeción general a la ley, según el cual, el primer obediente y el primer responsable ante la norma es la autoridad. En realidad, en el Estado de Derecho, los gobiernos son “ejecutores de leyes”. La inversión de la pirámide trastorna el sistema y hace de la autoridad la fuente de los derechos, que, en consecuencia, quedan sometidos a su interpretación y a la casuística que genera la burocracia.

4.- Las paradojas constitucionales. La tendencia que se advierte desde antiguo en el Ecuador a invertir la pirámide normativa, y a colocar en la cúspide al acto administrativo, al reglamento y a la resolución, en definitiva, a los actos de poder, adquirió connotaciones más profundas con la expedición de la Constitución de 2008, cuyo texto enfrenta al garantismo con la fuerza del hiperpresidencialismo; a la abundancia de potestades estatales y administrativas, con las innumerables declaraciones de derechos; a la discrecionalidad de las políticas públicas con las garantías jurisdiccionales; a las garantías del debido proceso con la corriente penalizadora; a la hipotética representación popular con la concentración de poder.

5.- Lo “mejor del mundo es una orden”. El teórico del nuevo absolutismo, ideólogo y jurista alemán, Carl Schmitt, decía algo así como que el Estado de Derecho es el juguete de los abogados, en tanto que el “Estado Administrativo”, basado en las necesidades del poder y en las situaciones fácticas, atribuye una cualidad especial al mandato concreto que se ejecuta y se obedece sin más. “Estos Estados ponen fin a los alegatos de los abogados… lo mismo que a las interminables discusiones del Estado Legislativo parlamentario y reconocen un valor jurídico positivo al decisionismo… Aquí rige el aforismo “lo mejor en el mundo es una orden”.

Yo prefiero el rigor lógico de la pirámide de Kelsen y no, la incertidumbre y el riesgo de las tesis de Schmitt.