26 de August de 2010 00:00

Peligrosa delegación tributaria

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Fabián Corral B.

El proyecto de Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomías y Descentralización (Cootad) trae muchas novedades, entre ellas, las tributarias, ya que tanto la estructura del Estado, como la filosofía misma de la nueva legalidad apuntan al fortalecimiento sistemático de todo lo público; eso supone presupuestos inflados, burocracias abundantes, necesidades ingentes que deben atenderse con el sacrificio de la sociedad civil. Del Estado no, porque por definición, es un ente, improductivo.

1. Los fundamentos constitucionales de los tributos y de las tasas.- (i) El caso de los impuestos y la “reserva de ley”.- El art. 301 de la Constitución recoge el principio de “reserva de ley”, por el cual solamente mediante ley expresa, expedida por el legislador y sancionada por el Presidente de la República se pueden “'establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos”. Igual principio constaba en el art. 257 de la Constitución Política de 1998, y está recogido en el art. 3 del Código Tributario.

Se trata de un fuerte principio de legalidad en materia de imposición que tiene relación con la seguridad jurídica del contribuyente, y con la noción democrática de que solo un órgano representativo, como la Asamblea, puede establecer impuestos que no tienen carácter retributivo, ya son obligaciones que provienen de la sola potestad tributaria o imperio estatal.

(ii) El caso de las tasas.- En cambio, las tasas, por definición, son de carácter retributivo de un servicio concreto prestado por alguna entidad pública. Solamente respecto de ellas las constituciones del Ecuador establecieron una sui géneris “delegación” impositiva en beneficio de los municipios, entidades que en consecuencia, pueden “crear, modificar o suprimir, mediante ordenanzas, tasas y contribuciones especiales de mejoras” (art. 264, nº 5 C).

(iii) La necesaria distinción entre impuesto y tasa.- En consecuencia, en el caso de los impuestos, como el de renta, IVA, ICE, etc., opera sin excepción la reserva de ley, y por tanto, no existe impuesto, ni exoneración sin ley. En el caso de las tasas y contribuciones especiales de mejoras, siempre de carácter retributivo, los municipios puede expedirlas por vía de ordenanza. Al respecto, el ordenamiento jurídico es claro y no hay lugar a confusión.

Esta distinción está vinculada con (i) el principio de seguridad jurídica, (ii) con la democracia representativa, porque el poder general de gravar solo corresponde a quienes ejercen, por delegación, la soberanía popular; y, además, con (iii) la iniciativa presidencial en materia de impuestos, ya que solo el Presidente puede presentar a la Asamblea Nacional proyectos de ley de naturaleza tributaria.

2. La inconstitucional de un artículo del Proyecto de Código Orgánico de Organización Territorial.- Pese a la claridad del régimen tributario constitucional, el art. 179 el proyecto de Cootad, dispone que: “Con la finalidad de establecer políticas públicas, los gobiernos autónomos descentralizados regionales podrán fijar un monto adicional referido a los impuestos a los consumos especiales y al precio de los combustibles”.

Las inconstitucionalidades de ese texto son varias: (i) se trata de una “delegación” no autorizada por la Constitución para crear impuestos sobre impuestos, lo que significa gravar dos o tres veces al mismo hecho generador, que es ilógico, inconstitucional y contrario a los principios de la tributación; (ii) el proyecto “reforma” los siguientes artículos de la Constitución: a) el 310, porque se rompe el principio de la reserva de ley, ya se propone que las entidades regionales, por simple ordenanza, creen un impuesto adicional sin pasar por la Asamblea ni por el veto presidencial, b) se atribuye a los entes regionales potestad legislativa que el art. 120, nº 7 de la Constitución asigna exclusivamente a la Asamblea Nacional; c) se permite que se establezcan impuestos por vía de ordenanza, cuando el art. 132, nº 3 de la Constitución establece, sin excepción, el principio de que solo mediante ley se puedan crear, suprimir o reformar impuestos; d) se extienden y distorsionan las facultades legislativas restringidas, que tienen los gobiernos autónomos descentralizados, y se los transforma en minúsculos congresos; e) se alteran las competencias exclusivas del Estado central de fijar la política tributaria (art. 261, nº 5), ya que, en virtud de la norma que comento, deberá el Gobierno central compartir esa facultad con múltiples órganos autónomos descentralizados, o simplemente, no habrá “política tributaria”, sino caos impositivo.

Así pues, la simple lectura de la propuesta y el breve repaso de la Constitución permiten concluir la “inconstitucionalidad múltiple” del art. 179 del proyecto, que además violenta el principio de la jerarquía normativa, según el cual “Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario, carecerán de eficacia jurídica” (art. 424).

3. Además de inconstitucional, inconveniente.- Entregar facultades discrecionales ilimitadas en materia tributaria a los múltiples gobiernos autónomos descentralizados (consejos municipales, consejos metropolitanos, consejos provinciales y consejos regionales), para que modifiquen, a su juicio, las tarifas del ICE y graven la gasolina es inconveniente, no solo desde el punto de vista de los ciudadanos, sino desde la perspectiva del Estado que verá caotizado el sistema impositivo: ejemplo, el municipio A con un sobreimpuesto del 5por ciento y con otra imposición del 10 por ciento.

4. El escondido impuesto a la gasolina.- Más delicado aún es el tema de los impuestos a la gasolina, que crearán e incrementarán a su gusto las entidades regionales. En el tema de los combustibles, el proyecto alude claramente a un impuesto sobre el precio. No se trata de una tasa, porque no hay contraprestación alguna, no hay servicio concreto que se pague o satisfaga con ese tributo.

Dejando de lado la discusión sobre la idoneidad o no del subsidio a los combustibles, hay que advertir que, con la medida que sugiere el proyecto, lo que ocurrirá desde la perspectiva política es que se transfieran hábilmente los riesgos que debería asumir el Gobierno central en tan compleja materia a municipios y entidades regionales, que se transformarán en los “malos de la película”.

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