Fabián Corral

La gran confusión

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11 de July de 2013 00:02

La gran confusión comenzó con la Constitución de Montecristi. Continuó con algunas leyes orgánicas, prosperó con varios actos administrativos, reglamentos y otros actos del poder. Adquirió plenitud con las políticas públicas que suplen a la Ley.

1.- En qué consiste la gran confusión?.- El art. 1 de la Constitución declara que el Ecuador es un "Estado constitucional de derechos y justicia". No es lo mismo decir que se trata de un "Estado de Derecho", en que el poder está sometido sistemáticamente a las leyes, y en que es susceptible de rendición de cuentas y de responsabilidades políticas y jurídicas efectivas. La redacción de esa norma constitucional implica, para el buen entendedor, que los "derechos" individuales se habrían convertido en atributo y característica distintiva del poder político, en factor del poder. Bajo el nuevo sistema legal uno de los elementos constitutivos de la organización política son los derechos fundamentales. Esto significa que, de algún modo, los derechos, como potestades humanas de cada persona, pasaron, por arte de referéndum, del patrimonio privado al patrimonio público.

2.- El poder de disposición de los derechos.- La innovación que introdujo la Constitución de 2008 en la definición de Estado, y la confusión entre el Derecho, como sistema de normas vinculantes para el poder, y "los derechos" individuales como facultades de las personas -que no deberían pertenecer a la esfera de lo público- acarrean un grave riesgo: que los gobiernos consideren que respecto de los derechos individuales, transformados en patrimonio estatal, las autoridades tendrían "poder de disposición", o sea, facultad de modificarlos, condicionarlos, someterlos a "políticas", marcarlos por la ideología dominante, o transformarlos en "servicio público". Esto ya ocurrió con la Ley Orgánica de Comunicación.

3.- Servicio público y derechos fundamentales.- La tesis que maneja el Régimen y que, como era previsible, triunfó ampliamente en la Asamblea Nacional, es que la comunicación es un servicio público. Esto significa que se trataría de una prestación que le correspondería por naturaleza al Estado, y que éste, en ejercicio de su soberanía, podría, discrecionalmente, concesionarlo o delegarlo para que, en forma condicional y temporal, lo ejerza un delegado o concesionario. En igual forma, podría revocar tal autorización y asumirla o entregar la delegación a otro transitorio prestador del servicio.

Con la vigencia de la Ley Orgánica de Comunicación que "transformó" en servicio público a la información y comunicación, se plantea un evidente problema conceptual y jurídico frente las normas constitucionales que, contrariando tal tesis, declaran y consagran como derecho de las personas, o como ahora se dice, de los ciudadanos, a la "comunicación", y a todo lo que ella contiene (generar, recibir, intercambiar y difundir información; y, el derecho a opinar y expresar libremente su pensamiento). No existe ninguna disposición constitucional que atribuya la calidad de servicio público a la comunicación, tampoco se la incluye entre los sectores estratégicos reservados al Estado (arts. 313, 314, 315), ni se alude a ella como actividad que corresponda a la Administración Pública (arts. 225, 226).

3.- ¿El "garantismo" y sus principios en entredicho?.- Los ideólogos de la Constitución del 2008 se preciaron, y lo siguen haciendo, de que la se trata de una normativa sustancialmente "garantista de los derechos fundamentales." Pero si el derecho a la comunicación se convierte en potestad pública, si la opinión queda regulada hasta el extremo, si prevalece el interés estatal, si ahora todo ello es potestad estatal, la pregunta que surge es ¿en qué quedan los principios de: acción afirmativa para promoción de los derechos; aplicación directa ante las autoridades; prohibición de restricción; interpretación más favorable; inalienabilidad e irrenunciabilidad; desarrollo normativo progresivo; prohibición de disminución, menoscabo o anulación, etc. contenidos en el art. 11 de la Constitución? 4.- Dos artículos esenciales.- La lectura de dos artículos de la Constitución (18 y 66), en contraste con el concepto de "servicio público de comunicación" (atributo del Estado) deja serias dudas sobre la coherencia de la Ley Orgánica, y acerca del principio de prevalencia absoluta de los derechos fundamentales sobre el ordenamiento jurídico local. Quedan serias dudas sobre la efectiva vigencia de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos, ratificados por el Ecuador, y sobre su jerarquía normativa, pues la misma Constitución los coloca sobre las leyes orgánicas (arts. 424 y 425).

5.- Lo de fondo.- Más allá de los aspectos jurídicos puntuales -que son muchos- lo de fondo, a mi entender, está en resolver este dilema desde la lógica común: cómo los derechos fundamentales, cuya titularidad radica en las personas, y que, por su naturaleza e íntima vinculación con el fuero interno de los individuos, no corresponden al concepto común de prestaciones estatales típicas (agua potable, electricidad, saneamiento, vialidad, etc.), pueden pasar, en virtud de una ley, del patrimonio moral y jurídico privado, al patrimonio público? ¿Cómo un derecho se transforma en potestad estatal? ¿Se puede renunciar a los derechos que singularizan a las personas? ¿Puede una ley convertir en público lo que es íntimo, privado y personal, como el derecho a la opinión libre? ¿Cómo se conducirán las instituciones del poder frente a la libertad de conciencia? ¿Habrá libertad de conciencia y de opinión, si el mandato de la Ley es propiciar la obediencia absoluta a la Constitución y a las leyes, frente a las cuales, entonces, no puedo discrepar, ni cuestionar su dirección y contenido? 6.- Un debate parcial.- El debate sobre la Ley de Comunicación se ha circunscrito fundamentalmente al tema de los medios de comunicación, que es importante pero no único. De algún modo se ha soslayado el problema central: el que tiene que ver con el patrimonio de las personas, el traslado de la moral a la Ley, la codificación de la ética, la minusvalía de los derechos, el desequilibrio entre el ejercicio de los derechos y las responsabilidades y sanciones administradas por el Estado. Estos temas no corresponden solamente a los medios de comunicación, que son apenas canales de expresión. Pertenecen a cada una de las personas, tanto más si la democracia es un sistema basado en la opinión libre de los electores.