Fabián Corral

El derecho indígena

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13 de June de 2013 00:02

El Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura ha señalado la necesidad de reexaminar el tema del Derecho Indígena. Iniciativa válida y oportuna. Este tema debió estudiarse con objetividad y ponderación cuando se elaboró el proyecto de Constitución y, luego, al aprobarse el Código Orgánico de la Función Judicial. Lamentablemente, en semejantes asuntos prevalecieron el sesgo político, la novelería, la demagogia y el desconocimiento casi absoluto de la realidad. Y resultó lo que ahora tenemos: una especie de "nacionalidades" autónomas que "generan derecho" por vía de reglamentos comunitarios, y aplican su justicia a tono de lo que impongan las dirigencias, y en contra de los derechos fundamentales .

1.- La hipótesis del derecho autóctono.- Tanto la Constitución como el Código Orgánico incurren en grave error cuando, sin evidencia científica, y probablemente, por razones políticas, transformaron en hecho cierto la hipótesis no demostrada de la existencia de un "sistema de derecho" autóctono, que habría sobrevivido desde los tiempos precolombinos. No se ha probado tal teoría. No hay estudio serio que lo demuestre. La verdad es que no existe un "sistema" alternativo de derecho consuetudinario. No hay una estructura racional de justicia de origen tradicional, extendida, aceptada y vinculante para amplios sectores de la población. Los episodios que se han visto son atentados a los derechos fundamentales, venganzas colectivas, algunas heredades de los españoles, pero no son "sistema", ni sustantivo ni procesal. ¿Cuál es, entonces, el "derecho" autóctono? Los legisladores, o soslayaron esta realidad histórica, o no la conocían. El hecho es que se cometió el error de no distinguir entre los presuntos e hipotéticos sistemas consuetudinarios, de naturaleza jurídica, de las prácticas de "control social" prejurídicas, seudoéticas, e incluso culturales. Aquello de ama llulla, ama shua y ama quilla , que ya se incluyó en la anterior Constitución, es un reconocimiento cultural, pero no es norma jurídica. Es una declaración algo folclórica, nada más. La experiencia dice que es muy peligroso confundir la seudoética con la ley y peor las declaraciones "culturales" con las normas.

2.- La "vigencia" y la calificación de la costumbre.- La pregunta es ¿cómo y quién califica la existencia de costumbre, considerando (i) su extensión, (ii) la tradición y antigüedad demostradas; (iii) su aceptación y, por tanto, su legitimidad social; y (iv) su capacidad vinculante que depende de la adhesión voluntaria, no coactiva, de los miembros de la sociedad. Este último es uno de los problemas capitales de los sistemas consuetudinarios. La experiencia demuestra que si bien la costumbre se "genera" en la sociedad en virtud de hábitos, usos y controles sociales, la cuestión es cómo identificar las "costumbres" jurídicamente vinculantes y separarlas de los aspectos puramente culturales e incluso de los prejuicios sociales. El límite entre lo cultural y lo jurídico es siempre tenue, complejo y gris, a tal punto que da lugar a la discrecionalidad y la arbitrariedad de los dirigentes, e incluso a la "invención", de última hora, de prácticas interesadas disfrazadas de costumbre. Yo me temo que algo así está ocurriendo en el Ecuador.

El Código Orgánico (artículo 344, b) dice que, para "comprender" las normas, procedimientos y consecuencias jurídicas de lo decidido en esta clase de juicios, se dispondrá la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena (¿?). Entonces, ¿quién califica idóneamente la existencia de la costumbre, si es vinculante para la comunidad, etc.?, ¿la comunidad o los antropólogos, los abogados, los dirigentes, que tendrían, entonces, un poder incontratable incluso sobre los comuneros? 3.- La costumbre "injusta".- Grave error es suponer que las costumbres, por principio, son todas "justas". Hay también costumbres injustas. Cabe entonces preguntar, ¿se debe valorar la costumbre desde el punto de vista de la justicia? Claro que sí. Así como a la Ley escrita se la valora desde la perspectiva de lo justo o injusto, a la costumbre también se la debe someter a esa prueba esencial, porque hay costumbres injustas y hay malas costumbres que no deben convertirse jamás en vínculos jurídicos de carácter coactivo, con grave perjuicio para los ciudadanos. En este tema, la norma constitucional según la cual la costumbre indígena no puede vulnerar derechos constitucionales, es equívoca, insuficiente e ineficaz, porque no se trata solamente de asegurar la "constitucionalidad" (¿?) de las costumbres sino, lo que es más importante, su justicia. Además, la increíble prohibición de apelar o cuestionar los fallos indígenas, que establece el Código Orgánico (Artículo 344, c), impide la interposición de todo recurso, impugnación o medio para preservar la justicia y proteger la constitucionalidad de las decisiones. Está asegurada, pues, la "eficacia" de la costumbre, incluso de la inventada y de la injusta. El presupuesto de la bondad esencial de la costumbre es notoriamente falso.

4.- ¿Pluralismo juzgador y pluralismo legislador?.- El artículo 57, Nº 10 de la Constitución establece como potestad de las comunidades y nacionalidades indígenas, la de "crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario". El Código Orgánico (artículos 343, 344, 345) va más allá, señala que las funciones jurisdiccionales indígenas tienen tres fuentes: (i) sus tradiciones ancestrales (sic), (ii) sus costumbres; y, (iii) su derecho propio. Más allá de las confusiones conceptuales entre costumbres, ancestros, etc., lo relevante es que se atribuye a las comunidades la facultad de crear "derecho propio", que ya no sería el consuetudinario, sino otro, no definido con precisión, pero que alude a un potencial ordenamiento jurídico alternativo "expedido" por las comunidades.

El "pluralismo jurídico" de que se habla comprendería no solamente el "pluralismo juzgador", sino, además un polémico "pluralismo legislador." Así, pues, (i) o se ha incurrido en grave confusión entre el pluralismo legislativo y el derecho consuetudinario, o (ii) la intención efectiva de los asambleístas fue otorgar, más allá de derecho consuetudinario, potestades legislativas paralelas y extraestatales a estos grupos.

Es hora de examinar las implicaciones de las increíbles disposiciones de la Constitución y del Código Orgánico, en la perspectiva de los derechos fundamentales.