Fabián Corral

El derecho a castigar

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17 de October de 2013 00:02

La Asamblea Nacional, sin mayor debate, y con reflexiones que van en línea con algunas teorías penales casi desconocidas en el país, está aprobando un nuevo Código Penal.

Esta habría sido la oportunidad de que se analicen temas de fondo, que se contraste el derecho al castigo con los contenidos de la Constitución, que se examine el principio de tipicidad, las garantías del debido proceso, la independencia judicial, etc. Esto no ocurrió, y cuando esta nota se publique, el nuevo Código habrá sido aprobado por la mayoría legislativa. Sin embargo, caben algunas reflexiones, al margen.

1.- El castigo, ¿es derecho "natural" del Estado?- Uno de los temas claves del Derecho Penal es aquel que apunta a cuestionar si el Estado, en realidad, tiene derecho a castigar, porque lo cierto es que la cárcel es una terrible sanción, que nada tiene que ver con reeducar al delincuente, tesis desmentida en la práctica, han tenido, sin embargo, mucha simpatía en no pocos académicos.

1.1.- La legitimidad y la legalidad del castigo.- ¿De dónde nace la potestad de castigar? El problema de los presuntos "derechos del Estado" es polémico, porque, en realidad, la organización política no es titular de derechos originarios, como sí los son las personas naturales. El Estado tiene potestades derivadas, facultades precarias, provenientes de la autorización de las personas que componen la población. De allí que "autoridad" sea solamente "poder autorizado". La posibilidad de castigar ahonda el debate sobre los derechos del Estado, porque el castigo implica limitar o suprimir los derechos individuales -la libertad y en ciertos países, la vida-, es decir, actuar sobre la persona y en contra de la persona.

La explicación del castigo como potestad estatal admisible tiene relación (i) con la legitimidad del poder, es decir, la necesidad del soporte moral de la facultad de mandar, que debe ser incuestionable, y provenir de los ciudadanos. Las dictaduras carecen de esa legitimidad; (ii) la legalidad estricta en la tipicidad previa, en el ejercicio del derecho a la defensa, en la valoración del daño, en las garantías de la prueba; (iii) la independencia y la ilustración de los juzgadores y de los acusadores. Lo peor que podría ocurrir sería que el poder de castigar recaiga en jueces dependientes o poco ilustrados. (iv) la revalorización de la ley como referente fundamental y único en el Derecho Penal, tesis que contradice las tentaciones que plantea el descrédito de la Ley, que es una de las propuestas del neoconstitucionalismo.

2.- La tipicidad como límite al poder represivo.- Importante conquista de la humanidad fue la del principio de tipicidad legal y previa de los delitos. Esta regla, al inicio, se aplicaba únicamente al Derecho Penal sancionador propiamente dicho; posteriormente, se extendió a toda norma que imponga sanciones, incluso las de carácter administrativo. La Constitución del Ecuador, en el art. 76, Nº 3, que dice: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la Ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza…".

Tal norma significa que, incluso a las sanciones por infracciones administrativas, debe preceder la tipicidad legal suficiente. Pese a ello, una reciente sentencia de los tribunales del país admitió la peligrosa tesis de la tipificación por reglamento e incluso por acto de autoridad en asuntos punibles de orden administrativo.

2.2.- La tipicidad previa, piedra en el zapato del poder.- La tipicidad legal previa y estricta ha sido, desde siempre, un óbice para el poder político. La tendencia de los totalitarismos ha sido la contraria, al punto que no han dudado en apoyarse y aprovecharse del concepto del "derecho libre", que implica dotarle de toda suerte de facultades discrecionales al juez, para que incluso pueda inventarse delitos al momento de juzgar. Así, una de las leyes insignia del Nacional Socialismo alemán disponía: "Es punible todo acto que la ley declara por tal, o que merece castigo según los principios de cualquier ley penal o según el sentimiento sano del pueblo" (Ley de junio de 1935). ¡Claro está, siempre se apela al pueblo! 3.- ¿Cómo se configuran los delitos?.- Tema difícil para el legislador es aquel de "tipificar" o identificar como punibles determinadas acciones u omisiones, y excluir de ese tratamiento a otras. La pregunta es si el Poder Legislativo puede en esta materia obrar discrecionalmente, u obedecer consignas ideológicas, o apreciar subjetivamente los hechos bajo consideraciones o prejuicios personales. La verdad es que la identificación de los delitos debe obedecer al profundo conocimiento de los principios, los valores y de la cultura; a la comprensión cabal de los derechos, a la tradición inspiradora de las sociedades, a las complejidades de la ética, al progreso de las ideas, a las diversas concepciones de la vida.

3.1.-Los límites del legislador.

- El proceso de tipificación es un límite al ejercicio discrecional del poder político. En ninguna otra materia como en esta se advierte que el "mandato tipificador" no procede del asambleísta, ni del grupo político dominante, ni de ideología. Procede de la ética, de las creencias, de la cultura, de los derechos y deberes de la gente y de un razonable concepto de seguridad personal y pública. Y de factores tan importantes como la valoración de la vida, la dignidad, la integridad, la libertad, la propiedad y la familia. Procede de la sensibilidad social, de modo que la Ley Penal no puede ser cosecha política ni catecismo de una ideología, debe ser verdadero producto de la sociedad.

5.- La seguridad: valor, límite y riesgo.- El tema fundamental en el proceso de tipificación de infracciones y determinación de sanciones es el del bien jurídico protegido y el de la seguridad. La represión del delito apunta a dotar de un grado aceptable de paz social a la comunidad; apunta a infundir temor con la amenaza y la aplicación de penas; procura reivindicar valores sociales afectados, como la vida y la integridad personal, y combatir la consolidación de grupos delincuenciales que pueden constituir una amenaza para los ciudadanos, e incluso para el poder político. Pese a ello, y a la innegable necesidad de seguridad pública, hay que advertir que los gobiernos autoritarios han desnaturalizado ese concepto y lo han convertido en argumento de represión, no para garantizar los derechos de los habitantes, sino para afianzar su permanencia en el poder. En consecuencia, la seguridad es un tema inspirador del Derecho Penal, pero extremadamente expuesto a los excesos conceptuales y prácticos.