Fabián Corral

Sobre el derecho a castigar

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7 de agosto de 2014 00:05

Fabián Corral B.
fcorral@elcomercio.org

Entra en vigencia el Código Integral Penal, instrumento que asigna al Estado el poder de investigar, juzgar y castigar. El tema del castigo es un tema debatido desde los tiempos iniciales del Derecho, cuando se confundía la justicia con la venganza, y cuando la medida de la sanción se vinculaba con el daño que debía causarse al infractor: “Ojo por ojo y diente por diente”, según el Código de Amurabi.

1.- El castigo, ¿derecho “natural” del Estado?.- Un tema clave del Derecho Penal alude a saber si el Estado tiene derecho moral y no solo legal a castigar, porque lo cierto es que la cárcel es una terrible sanción, que nada tiene que ver con aquello de reeducar al infractor, tesis desmentida en la práctica, que ha tenido sin embargo mucha simpatía en no pocos académicos, que aún defienden esa ilusión.

2.- Legitimidad y legalidad del castigo.-¿De dónde nace la potestad estatal de castigar? El problema de los presuntos “derechos del Estado” es polémico, porque la organización política no es titular de derechos originarios, como sí los son las personas. El Estado tiene potestades derivadas, facultades precarias, provenientes de la autorización de la población. De allí que “autoridad” sea solamente “poder autorizado”. La posibilidad de castigar ahonda el debate sobre los “derechos del Estado”, porque el castigo implica limitar los derechos individuales –la libertad y, en ciertos países, la vida-- Implica actuar contra la persona.

El castigo como potestad estatal tiene relación con: (i) la legitimidad del poder, la necesidad del soporte moral de la facultad de mandar, que debe provenir de los ciudadanos; (ii) la legalidad estricta en la tipicidad, el ejercicio del derecho a la defensa, la valoración del daño y las garantías de los recursos procesales; (iii) la independencia y la ilustración de los juzgadores. (iv) La revalorización de la ley como referente único en el Derecho Penal, tesis que contradice el descrédito de la Ley, que es una de las propuestas del “neoconstitucionalismo”.

3.- La tipicidad, límite al poder.- Importante conquista fue la aplicación del principio de tipicidad legal y previa de los delitos. Y la prohibición de la retroactividad. Estas reglas se consideraban únicamente en el Derecho Penal sancionador propiamente dicho; posteriormente se extendieron a toda norma que imponga sanciones, incluso a las de carácter administrativo. La Constitución del Ecuador, (art. 76, Nº 3) dice: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la Ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza…”. Incluso a las sanciones por infracciones administrativas debe preceder la tipicidad legal. Pero, camina por allí la tesis de que la tipicidad legal correspondería solamente al Derecho Penal tradicional, y que no aplicaría al Derecho Administrativo. La lectura de la Constitución desmiente esa tesis.
Los tipos penales vinculados con el Derecho Administrativo solamente pueden constar en leyes y no en resoluciones o en reglamentos (art. 132, Nº 2 Constitución).

La tipicidad legal previa y estricta ha sido siempre un óbice para el poder. La tendencia de los totalitarismos es la contraria, al punto que tales regímenes no han dudado en apoyarse en conceptos de la “escuela del Derecho Libre” para dotarle al juez de facultades discrecionales, lo que implica que puedan inventarse delitos al momento de juzgar. En una de las leyes del Nacional Socialismo alemán se disponía: “Es punible todo acto que la ley declara por tal, o que merece castigo según los principios de cualquier ley penal o según el sentimiento sano del pueblo” (Ley de junio de 1935).

4.- ¿Cómo se configuran los delitos?.-Tema difícil es aquel de “tipificar” o identificar como punibles determinadas acciones u omisiones, y excluir a otras. ¿El Poder Legislativo puede obrar discrecionalmente, y apreciar los hechos bajo consideraciones ideológicas? La verdad es que la identificación de los delitos debe obedecer al conocimiento de los principios, valores y cultura; a la comprensión de los derechos; a la tradición inspiradora de las sociedades; a las complejidades de la ética; al progreso de las ideas y a las diversas concepciones de la vida. Y al entendimiento del concepto de bienes jurídicos protegidos.

5.- Los límites del legislador.-El principio de tipicidad y la prohibición de retroactividad son límites al ejercicio del poder político. En ninguna otra materia se advierte tanto que el “mandato tipificador” no procede de las mayorías. Procede de la ética, las creencias, la cultura, los derechos y deberes de la gente y del razonable concepto de seguridad. Y de factores tan importantes como la valoración de la vida, la dignidad, la libertad, la propiedad y la familia. Procede de la sensibilidad social, de modo que la Ley Penal debe ser producto de la sociedad.

6.- La seguridad: límite y riesgo.-Temas fundamentales son los del bien jurídico protegido y el de la seguridad. Este Derecho debe apuntar a dotar de un grado razonable de paz social a la comunidad; a infundir temor y respeto con la amenaza de la pena; a reivindicar los valores sociales, y a combatir la consolidación de grupos delincuenciales o de prácticas corruptas. Pese a ello, y a la innegable necesidad de seguridad, hay que advertir que puede desnaturalizarse ese concepto y emplearlo, no para garantizar los derechos, sino para afianzar el poder. La seguridad es un tema inspirador del Derecho Penal, es un derecho ciudadano, pero es asunto delicado y expuesto a interpretaciones subjetivas y a excesos.