20 de May de 2010 00:00

Consulta y tumulto

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Fabián Corral B.

El trámite fallido de la Ley de Recursos Hídricos permite varias reflexiones acerca de la histórica penetración de la política coyuntural en la formación de las leyes. Además, el fracaso de la Asamblea en un tema tan delicado como el del agua pone en evidencia los graves desajustes de la Constitución de Montecristi y las consecuencias de haber escrito, en varios casos, -en lugar de normas constitucionales precisas-, declaraciones literarias y proclamas ideológicas.

1. La constitucionalización de la rebelión. El art. 98 de la Constitución dice: “Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos”.

Esto significa: (i) que se legitimaron las medidas de hecho para oponerse al Estado y a los particulares; (ii) que la “acción directa” es un “derecho constitucional” (¡!) que opera por fuera de los canales institucionales, a través de la fuerza (porque con fuerza se resiste), y sirve para oponerse a las acciones del Estado (por ejemplo, una ley), o ante sus omisiones (no satisfacer prontamente cualquier demanda o capricho); (iii) que la calificación de la idoneidad de la medida queda sometida al criterio exclusivo de quien resiste; (iv) que procede la acción no solo frente a hechos de vulneración actual, sino a suposiciones o hipótesis; y (v) que las normas legales que penalizan acciones vinculadas con la “resistencia” serían inconstitucionales e inaplicables, por el principio de jerarquía constitucional (art. 424), y porque “ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales” (art. 11, Nº 4).

Esto está escrito en la Constitución. Y esto es lo que se ejerció para oponerse a la aprobación de una Ley. Mañana se ejercerá el mismo “derecho a la resistencia” para revocar una orden judicial, desarmar una concesión u objetar una política estatal. Se apunta así a la “democracia del tumulto”, a la legislación bajo presión, a la dictadura de minorías con capacidad de movilización.

Acaba el país de vivir una ilustrativa experiencia de la aplicación de los “principios” constitucionales, en este caso, el de resistencia, por vía de paro y bloqueo. Emotivo y paradigmático inicio del neoconstitucionalismo y del Estado de Derechos.

2.- El lío jurídico de la consulta legislativa. El “olvido” de la consulta previa por la Asamblea se transformó en el detonante que colocó al proyecto de Ley de Recursos Hídricos en un limbo jurídico. Semejante evento saca a la luz otros conflictos constitucionales que se irán desentrañando, ya sea bajo la presión de la “acción directa” de los resistentes, o ya por vía del remiendo legislativo, o de “interpretación” ad hoc, etc. En efecto:

a) La única autoridad que tiene clara atribución constitucional para hacer consultas es el presidente de la República. El art. 147, Nº 14, de la Constitución establece esa facultad respecto de todo caso previsto en la Constitución. La norma está redactada en forma incluyente y extensiva, de modo que, a mi parecer, no cabe excepción alguna: el único sujeto consultante es el jefe del Estado, salvo las puntuales excepciones de consultas regionales para organización administrativa provincial o cantonal (art. 257); y, la ciudadanía;

b) No existe norma constitucional alguna que asigne a la Asamblea la facultad de consultar ni al pueblo ni a las comunidades ni a nadie, ni aun en el caso de la denominada “consulta prelegislativa” (art. 57, Nº 17). No encuentro tal atribución en el art. 120 de la Constitución, ya que debe ser exclusivamente atribución constitucional, considerando la naturaleza política y los efectos de la consulta. Esta facultad no puede nacer por vía reglamentaria, y menos aún, como resultado de interpretación de normas secundarias, o de angustias políticas.

c) Incluso la “consulta-referéndum” para reformar la Constitución es atribución exclusiva de la ciudadanía y/o del Presidente de la República. Ni aun en ese caso tiene poder de convocatoria la Asamblea. (art. 441, Nº 1)

d) En los demás casos de consulta, (103, 104, 407, etc.) el consultante directa o indirectamente es el Presidente, no la Asamblea, pese a la equívoca redacción del art. 407, que confunde la titularidad del consultante.

3.- La consulta previa, ¿un caso de discriminación? El art. 11, Nº 2 de la Constitución establece que todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Más aún, dispone que nadie puede ser discriminado por razones de etnia, identidad cultural, etc. “(')ni por cualquier otra distinción personal o colectiva (') que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos”.

Sin embargo, la misma Constitución, en el art. 57, Nº 17 establece como privilegio exclusivo de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, la consulta “'antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos”.

Y para abundar en las zonas grises de la Constitución de Montecristi, el art. 61, nº 4 establece, como derecho de participación fundamental de “todos los ciudadanos”, sin discriminación, “ser consultados”.

¿Cómo conciliar preceptos incompatibles, principios excluyentes, tratamientos preferenciales que chocan con derechos ciudadanos básicos?

Se dirá que el indígena es un caso de discriminación positiva a favor de grupos débiles de la población, pero ¿no hay otros ciudadanos afectados por tales privilegios? ¿No está ellos también protegidos por la Constitución? O esta es una república de etnias?

4.- ¿Y la consulta ambiental? La Constitución en el art. 398 dispone que toda decisión o autorización estatal (incluyendo las leyes), que pueda afectar al ambiente, deberá ser consultada a la comunidad. En este caso, los consultados ya no son exclusivamente las comunidades indígenas. Es la comunidad entendida como la población del Estado, como pueblo.

Si el tema del agua afecta directamente al ambiente, ¿no debería, entonces, hacerse en este asunto una consulta general, de corte ambiental y no simplemente parcial, dedicada e improvisada como la que andan pensando?

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