Fabián Corral

Consideraciones sobre el arbitraje

Compartir
valorar articulo
Descrición
Indignado 0
Triste 0
Indiferente 3
Sorprendido 0
Contento 12

Mucha controversia suscitaron los Tratados Internacionales que contenían normas sobre arbitraje. Los Tratados Bilaterales de Inversión fueron punto central de la polémica y también las cláusulas contractuales que remitían la jurisdicción sobre las disputas entre el Estado y las empresas privadas a los Centros de Arbitraje con sede fuera del país.

Caben algunas reflexiones:

1.- La Constitución de 2008.- El artículo 422 de la Constitución establece: “ No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.- Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia…”
La redacción de la segunda parte de la norma es poco feliz. En todo caso, se puede concluir lo siguiente: (i) por regla general, es ilícita, y está prohibida, la cesión de jurisdicción, mediante instrumentos internacionales, para la resolución de conflictos contractuales o comerciales, que se produzcan entre el Ecuador y empresas privadas o personas naturales, (ii) En contraste, es lícita y admitida la “cesión de jurisdicción soberana” en esa misma clase de controversias, cuando la cesión se hace en favor centros de arbitraje u órganos jurisdiccionales de países latinoamericanos. (ii) La norma contiene prohibición, para el primer caso, y admisión para el segundo, siempre que la cesión de jurisdicción provenga de “tratados e instrumentos internacionales”. No alude expresamente esta disposición a los contratos; pero se puede concluir que, para ellos, rigen las mismas reglas, pese a la falta norma expresa constitucional. Podemos emplear, para mejor comprensión lo que señala el artículo 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador, en el sentido de que tal arbitraje está regulado por tratados, convenios y demás actos de derecho internacional, suscritos o ratificados por el país. Por tanto, si no existe instrumento internacional antecedente, no cabría cláusula arbitral por la que se remita el tema al arbitraje internacional.

2.- Ley Orgánica de incentivos para las asociaciones público- privadas.- En el Registro Oficial de 18 de diciembre de 2015, se promulgó esta Ley que contiene normas de interés: (i) Se establece el concepto de asociación público privada, por el que se delega a una empresa privada, denominado “gestor privado”, la ejecución de proyectos públicos, y su financiamiento, para provisión de bienes, ejecución de obras y/o prestación de servicios públicos y desarrollo de actividades de investigación; (ii) el contrato de gestión delegada puede tener por objeto el desarrollo urbano, vialidad, infraestructura portuaria o aeroportuaria, y la prestación de servicios públicos, incluso en sectores estratégicos, por excepción.

2.1.- La estabilidad Jurídica del Contrato de Gestión Delegada.- Como tema importante, la Ley otorga estabilidad jurídica a los Contratos de Gestión Delegada, que se extiende, incluso (i) a los aspectos regulatorios sectoriales, declarados como esenciales en el contrato; (ii) estabilidad tributaria, incluso para contratos de concesión, y para la gestión de sectores estratégicos o la provisión de servicios públicos. Por tanto, los contratos de gestión delegada no podrían modificarse durante su vigencia a través de disposiciones provenientes del Estado. Una norma parecida ya contenían los artículos 249 y 271 de la Constitución de 1998.

2.2.- El arbitraje nacional e internacional en los contratos de gestión delegada.- La Ley Orgánica de 18 de diciembre de 2015 establece(i) la solución de controversias contractuales mediante la mediación y el arbitraje nacional e internacional, referido, éste último, a instancias arbitrales latinoamericanas;(ii) no se sujetan a arbitraje los asuntos tributarios;(iii) cabe el arbitraje respecto de dictámenes técnicos dirigidos a resolver controversias fácticas surgidas durante la ejecución o liquidación del contrato;(iv) no se aplica el arbitraje a los actos legislativos o regulatorios provenientes del Estado, entendiéndose, por tanto, que por la vía arbitral no se puede objetar el acto en sí, pero sí se puede demandar en tal vía el pago de los daños y perjuicios, cuando si el Estado viola la estabilidad jurídica;(v) la vía arbitral, dice la Ley, se activa “previo el agotamiento de la vía administrativa”. Esta disposición es equívoca y puede provocar dilaciones, confusiones y condicionamientos inconvenientes.

3.- Arbitraje internacional en la Ley de Arbitraje y
Mediación.
- Los artículos 41 y 42 de la ley establecen reglas sobre el arbitraje internacional, así: (i) cabe el arbitraje si las partes del convenio tienen domicilios en estados diferentes; si las obligaciones o el objeto sustancial del litigio están fuera del Estado; cuando el objeto sea una operación de comercio internacional, susceptible de transacción; (ii) el arbitraje requiere de instrumentos internacionales antecedentes; (iii) para el arbitraje internacional se puede pactar reglas de procedimiento, ley aplicable, jurisdicción y sede del tribunal dentro o fuera del país.

Para que el Estado o las instituciones públicas se sometan a arbitraje internacional se requiere informe favorable del Procurador del Estado. Igual informe se aplica también para el arbitraje local (Art. 190 Constitución)
Los laudos arbitrales extranjeros tienen la misma eficacia que los locales.