Fabián Corral

Abuso de derecho

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Entre los conceptos que manejaron los constituyentes en Montecristi, entre la bucólica declaración de “Estado de derechos y justicia”, y lo que ocurre en la vida cotidiana con el uso y abuso de las “garantías jurisdiccionales”, hay un abismo. No era difícil advertir que las herramientas imaginadas para proteger a los ciudadanos iban a transformarse en la piedra en el zapato de los ciudadanos y del propio Estado, y que derivarían en abuso de derecho.

1.- Los presupuestos de la Constitución.- Las garantías jurisdiccionales establecidas en la Constitución -acción de protección, medidas cautelares, etc.- parten de supuestos concurrentes, sin los cuales no proceden, así: (i) la existencia previa, concreta e incuestionable del derecho constitucional que se pretende proteger; (ii) la violación del derecho; (iii) la identificación de las causas de la violación; (iv) que no se trate de actos provenientes de autoridad judicial; (v) si la presunta violación proviene de personas particulares, naturales o jurídicas, la evidencia de que provoque daño grave al recurrente; (vi) en caso de que el tema provenga de personas particulares, el recurrente debe demostrar que se encuentra en evidente situación de indefensión, subordinación o discriminación (Arts. 86, 88 Constitución y LOGJCC).

La Ley Orgánica agregó otros presupuestos como la inexistencia de otro mecanismo idóneo de defensa judicial, y la prohibición de que se usa la acción para obtener la declaración de un derecho.
La Constitución coloca en situación compleja al Estado porque permite la interposición de la acción de protección incluso para frenar la aplicación de “políticas públicas”, cuando supongan “la privación del goce o del ejercicio de derechos constitucionales” (Art. 88).

2.- La anarquía legal.- En la práctica, y según la experiencia acumulada, y más allá del escenario académico ideal, la aplicación de las garantías jurisdiccionales está generando una situación de anarquía legal: (i) Las normas jurídicas se han devaluado.

Prevalece en el tratamiento de los temas la idea errónea del “neoconstitucionalismo” de que la ley no sirve, rigen los “principios” interpretados por la parte y, a veces, por el juez, a su discreción, incluso bajo consideraciones subjetivas o bajo orientaciones o simpatías “culturales”, (ii) no existen precedentes jurisprudenciales firmes, (iii) instituciones básicas como la sentencia ejecutoriada, la cosa juzgada y la prescripción está en entredicho, y con ello, la firmeza y claridad en la definición de los derechos, no hay seguridad jurídica; (iv) los jueces de cualquier sitio del país ahora son competentes para todo, y con idéntica facultad juzgan asuntos vinculados con grandes políticas públicas, temas de alta especialidad tecnológica, o las cuentas de un administrador de negocios de menor cuantía.

3.- La piedra de toque: las medidas cautelares constitucionales.- Uno de los aspectos que más complicaciones genera es la errónea y abusiva aplicación del Art. 87 de la Constitución, norma ligeramente redactada, así: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación de un derecho”. Además de la breve disposición constitucional, susceptible de las más diversas interpretaciones, el tema se complica con el trámite sumario, veloz, que impone a los jueces la Ley, en un tema tan delicado quepuede, de igual forma, paralizar y/o arruinar a una empresa, bloquear una obra pública o privada, o neutralizar una política estatal. En efecto, la ley permite: (i) que la petición sea incluso oral, (ii) no obliga al peticionario a demostrar prácticamente nada, ni la preexistencia del derecho, ni la verdad de la amenaza; en la práctica, lo que afirma el peticionario es la verdad absoluta; (iii) admite el uso de llamadas telefónicas, fax, etc., visitas, etc., para ejecutar la medida, inaugurando así una curiosa coacción informal; (iv) prohíbe inconstitucionalmente la apelación de la resolución del juez que admita la medida cautelar (v) no establece responsabilidad por los efectos dañinos de una medida cautelar impuesta sin razón, con error, engaño, etc., limita la responsabilidad al incumplimiento de la medida cautelar y no más. (Arts. 28 a 38 LOGJCC).

4.- La preexistencia del derecho violado.- La defectuosa estructura jurídica de las normas, y la inclinación al abuso de derecho, han abierto la puerta a toda clase de excesos en el uso de las acciones de protección y de las medidas cautelares asociadas, que en la práctica se van convirtiendo en ilegítimos métodos de coacción, que remontan todo medio jurídico de razonable aplicación de las normas y de las garantías jurisdiccionales. Un tema relevante es que, con frecuencia, se deja de lado el presupuesto constitucional básico, que consiste en la preexistencia efectiva, y en la vigencia actual del derecho constitucional presuntamente violado y, se prescinde de la prueba de su existencia. Si el derecho no existe, sino hay evidencia de su vigencia, no debería proceder ninguna medida y, menos aún, una cautelar.

Las acciones constitucionales no pueden para obtener la “declaración” de un derecho del que se carecía al momento de ejercer la acción. Sirven para proteger un derecho indudablemente preexistente. Lo que está ocurriendo es que se propongan acciones constitucionales en sustitución de las demandas comunes, buscando con ellas ilegales sentencias “declarativas” de un derecho que no se tenía antes, en trámite sumario en el que no se aplican las garantías del debido proceso. Hay casos en los que se superponen acciones de protección sobre juicios pendientes, desnaturalizando así el sistema procesal, e inaugurando un escenario de inseguridad en la cual no se puede operar razonablemente.

fcorral@elcomercio.org