11 de agosto de 2014 10:51

Mario Prado: 'El nuevo Código Penal es un atropello al contribuyente'

Mario Prado Mora es abogado tributarista

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César Augusto Sosa. Editor (I)

El Código Integral Penal (COIP) entró en vigencia desde ayer y tiene una serie de implicaciones, no solo para las empresas que hacen negocios en el país, sino también para las personas naturales. Mario Prado, abogado con experiencia en temas tributarios y penales, explica el alcance que tendrá esta nueva normativa.

¿Cuál es el escenario para las empresas, emprendedores y personas naturales con el Código Integral Penal, que entró en vigencia ayer?

El Código trae innovaciones en la tipificación de delitos. Por primera vez se establecen penas privativas y no privativas de la libertad en contra de los empleadores que no afilien al Seguro Social a sus empleados. Eso no existía antes. Lo mismo sucede cuando se incurre en lo que se conoce como publicidad engañosa. En temas tributarios hay nuevos delitos. Antes eran 15, hoy son 19 y se puede iniciar una acción penal sin que haya un proceso judicial.

¿Qué mensaje envía este Código a los empresarios?

La Constitución dice que las leyes deberán establecer un principio de proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales o administrativas. Debemos preguntarnos si se cumple ese principio.

¿Se cumple?

En el tema de la Seguridad Social, por ejemplo, si un empleador retiene y no deposita los aportes al IESS, la sanción es de uno a tres años de pena. Y si la infracción la comete una persona jurídica, la sanción es la clausura del local hasta cancelar la deuda. En materia tributaria, una infracción similar tiene una sanción diferente.

¿Por ejemplo?

Cuando no se depositan los aportes al IESS en 90 días, la sanción es de uno a tres años. Y por no entregar en 10 días los impuestos retenidos al SRI, la sanción es de cinco a siete años. La infracción es la misma: retener y no depositar, pero la sanción es diferente. No se cumple el principio constitucional de proporcionalidad.

El nuevo Código sanciona el enriquecimiento injustificado. ¿Qué alcance tiene?

La pena por enriquecimiento injustificado va de tres a cinco años. Es decir, quien tenga un enriquecimiento igual o mayor a 200 salarios básicos, es decir, USD 68 000, puede ser procesado por enriquecimiento injustificado. Pero en el Código no se dice en qué consiste el enriquecimiento injustificado ni cómo medirlo.

Entonces, ¿cómo se sanciona este delito?

En Derecho Penal, los profesores advierten de las denominadas leyes penales en blanco. Se llaman así porque son como un cheque en blanco, donde el juez o el fiscal tienen la capacidad de sancionar una conducta a su antojo. El problema es que se puede convertir en un instrumento de persecución.

¿Si alguien acusa a otra persona de enriquecimiento injustificado perderá la libertad inmediatamente?

No irá presa de inicio, pero estará involucrada en un proceso penal hasta demostrar que su enriquecimiento sí estuvo justificado. Un enemigo personal lo puede acusar por comprarse un departamento, y el Fiscal no podría negarse a iniciar un proceso penal.

¿Quién puede lanzar una acusación de ese tipo si puede ser procesado por acusar sin fundamento?

Estos temas hay que verlos en el contexto en que vivimos. Nuestro sistema judicial no es sólido, a pesar de todos los esfuerzos realizados. Los operadores de justicia reaccionan a las presiones que reciben. No estamos hablando de un sistema judicial institucionalizado.

¿Cuál es el escenario en materia tributaria?

El Código Tributario establecía 15 casos de defraudación cuando existía dolo. Por ejemplo, se consideraba defraudación al acto de imprimir y hacer un uso doloso de los comprobantes de venta. También se hablaba de la omisión dolosa de ingresos. El Código eliminó la palabra doloso.

¿Qué implicaciones tiene?

Por ejemplo, yo puedo considerar que un gasto sí es deducible de Impuesto a la Renta, conforme a mi análisis de la Ley. Sin embargo, el SRI podría decir que no es así y yo sería sujeto de una pena privativa de la libertad de hasta tres años. Este tema tiene que ser valorado por los legisladores de manera adecuada, porque creo que amerita una pronta reforma al Código Integral Penal.

¿No hay cómo apelar?

Hasta el 9 de agosto del 2014 no se podía iniciar una acción penal si previamente no había acto en firme o sentencia que establezca la presunción del delito de defraudación. Debía existir la sentencia de un juez. Hoy se ha eliminado ese requisito, es decir, se podrá iniciar la acción penal sin una sentencia.

¿Con base en qué?

Con la sola afirmación de la Administración Tributaria de que se ha cometido una infracción. Esto es sumamente grave. El contribuyente tenía un sistema de amparos que lo protegía cuando el SRI le notificaba con un acta de determinación, con glosas a pagar. Y podía impugnar ante el propio SRI o ante el Tribunal Contencioso Tributario. Hoy puede ser objeto de una acción penal, sin que haya una sentencia del juez tributario.

¿Sin una sentencia previa?

Así es. El Ministerio Público puede iniciar una acción penal solo porque el SRI dijo que el ingreso que puse no estaba exento. El principio de seguridad jurídica desaparece. Se está atropellando los derechos de los contribuyentes.

¿Una persona que haga mal la proyección de gastos personales puede perder la libertad?

Claro, porque el Código Penal dice que si se omiten ingresos o se incluyen gastos que no correspondan se comete una defraudación tributaria. Si hice mi proyección y no tuve la prolijidad de guardar los comprobantes la pena puede ser de cinco a siete años. ¿Hay proporcionalidad en esto? ¿Hay principio de mínima intervención penal? Definitivamente no.

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