7 de April de 2011 00:00

Abuso de derecho

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Entre los conceptos -y las ilusiones- que manejaron los constituyentes en Montecristi, entre la bucólica declaración de “Estado de derechos y justicia”, y lo que ocurre en la vida cotidiana con el uso y abuso de las “garantías jurisdiccionales”, hay un abismo. Sin embargo, el riesgo de ese abismo que se ha llenado de inseguridad jurídica, fue oportunamente advertido por algunos que seguimos con preocupación lo que los asambleístas iban escribiendo bajo el erróneo supuesto de que la buena fe y la recta intención de los “actores sociales” seguía existiendo. No era difícil advertir que las herramientas imaginadas para proteger a los ciudadanos, penosamente redactadas, iban a transformarse en la piedra en el zapato de personas, empresas y del propio Estado.

1.- Los presupuestos de la Constitución.- Las garantías jurisdiccionales establecidas en la Constitución -acción de protección, acción extraordinaria de protección, hábeas data, medidas cautelares, acción de acceso a la información pública- parten de varios supuestos concurrentes, sin los cuales no proceden: (i) la existencia actual, concreta e incuestionable del derecho constitucional adquirido que se pretende proteger; (ii) la violación real del derecho; (iii) la identificación de acciones u omisiones de las que provenga la violación; (iv) que no se trate de actos provenientes de autoridad judicial; (v) si la presunta violación proviene de personas particulares, naturales o jurídicas, la evidencia de que provoca daño grave al recurrente; (vi) en caso de que el tema provenga de personas particulares, el recurrente debe demostrar que se encuentra en evidente situación de indefensión, subordinación o discriminación (Arts. 86, 88 Constitución y LOGJCC).

La Ley Orgánica agregó otros presupuestos no previstos en la Constitución, como por ejemplo, la inexistencia de otro mecanismo idóneo de defensa judicial para impugnar.

La Constitución coloca en situación compleja al Estado porque permite la interposición de la acción de protección incluso para frenar la aplicación de “políticas públicas”, cuando supongan “la privación del goce o del ejercicio de derechos constitucionales” (Art. 88).

2.- La anarquía legal y las acciones constitucionales.- En la práctica, y según la experiencia acumulada, y más allá del escenario académico ideal que presentan las garantías jurisdiccionales, su aplicación está generando una situación de verdadera anarquía legal, en la cual: (i) las normas jurídicas se han devaluado. Prevalece en el tratamiento y resolución de los temas la idea errónea del “neo constitucionalismo” de que la ley ni sirve, ni rige, rigen los “principios” interpretados por la parte y por el juez a discreción, incluso bajo consideraciones subjetivas, emotivas y bajo orientaciones o simpatías “culturales”, (ii) no existen precedentes jurisprudenciales firmes, que sirvan, (iii) las instituciones de la sentencia ejecutoriada y de la cosa juzgada han desaparecido, y con ello la firmeza y claridad en la definición de los derechos, no hay por tanto seguridad jurídica, (iv) los jueces de cualquier sitio del país ahora son competentes para todo, y con idéntica facultad juzgan asuntos vinculados con grandes políticas públicas, con temas de alta especialidad tecnológica, o con las cuentas de un administrador de negocios de menor cuantía.

4.- La piedra de toque: las medidas cautelares constitucionales.- Uno de los aspectos que más complicaciones genera es la errónea y abusiva aplicación del Art. 87 de la Constitución, norma ligeramente redactada, así: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación de un derecho.” Además de la breve disposición constitucional, susceptible de las más diversas interpretaciones, el tema se complica con el trámite absolutamente sumario, veloz, que impone a los jueces la Ley Orgánica correspondiente, en un tema tan delicado que puede, de igual forma, paralizar y/o arruinar a una empresa, bloquear una obra pública o privada, o neutralizar una política estatal. En efecto, la ley permite: (i) que la petición sea incluso oral, (ii) no obliga a demostrar prácticamente nada al peticionario, ni la preexistencia del derecho, ni la verdad de la amenaza, en la práctica, lo que afirma el peticionario es la verdad absoluta; (iii) admite el uso de llamadas telefónicas, fax, etc. visitas, etc. para ejecutar la medida, inaugurando así una curiosa coacción informal; (iv) prohíbe inconstitucionalmente la apelación de la resolución del juez que admita la medida cautelar (v) no establece responsabilidad por los efectos dañinos de una medida cautelar impuesta sin razón, con error, engaño, etc., limita la responsabilidad al incumplimiento de la medida cautelar y no más. (Arts. 28 a 38 LOGJCC).

5.- La preexistencia del derecho violado.- La defectuosa estructura jurídica de la Constitución y de la Ley Orgánica, la jurisprudencia, y la inclinación al abuso de derecho han abierto la puerta a toda clase de excesos en el uso de las acciones de protección y de las medidas cautelares asociadas, que en la práctica se van convirtiendo en ilegítimos métodos de coacción, que remontan todo medio jurídico de razonable aplicación de las normas y de las garantías jurisdiccionales. Un tema absolutamente relevante es que, con frecuencia, se deja de lado el presupuesto constitucional básico, que consiste en la preexistencia efectiva, y en la vigencia actual del derecho constitucional adquirido, reconocido y presuntamente violado y se deja de lado la prueba de su existencia. Si el derecho no existe, sino hay evidencia de su vigencia, no debería proceder ninguna medida y, menos aún, una cautelar.

En consecuencia, las acciones constitucionales no pueden servir jamás para obtener recién la “declaración” de un derecho del que se carecía al momento de ejercer la acción. Sirven para proteger y ejecutar un derecho indudablemente preexistente. Lo que está ocurriendo es que se propongan acciones constitucionales en sustitución de las demandas comunes, buscando con ellas ilegales sentencias “declarativas” de un derecho que no se tenía antes. Hay casos en los que se superponen acciones de protección sobre juicios pendientes, desnaturalizando así todo el sistema procesal, e inaugurando un escenario de inseguridad jurídica en la cual ni los particulares ni el Estado pueden operar razonablemente.

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